Franchising (“terzo contratto”): l’abuso di dipendenza economica

La questione

In sede di opposizione a decreto ingiuntivo, l'opponente che, nella veste di franchisee, ne deduca il patimento, è onerato di provare l'abuso di dipendenza economica, asseritamente posto in essere dal franchisor, secondo i principi generali vigenti in materia di onere della prova (art. 2697 c.c.), alla luce delle caratteristiche condotte violative del generale divieto di legge (v. art. 9 L. 192/1998). La reiterata stipulazione di contratti di franchising, avvenuta rispettivamente alla scadenza di ciascuno, tra le stesse parti, anzi, è elemento idoneo a comprovare la libera scelta imprenditoriale fatta dai contraenti e l'inesistenza di coercizioni di sorta da parte dell'affiliante, nelle trame della propria rete commerciale.

In altri termini, l'affiliato, al fine di ottenere il riconoscimento dell'altrui illecito predominio economico, è gravato dall'onere di dimostrare:

1. di aver perso, in conseguenza del contratto di franchising, l'autonomia e l'indipendenza (ciò che esclude, in radice, l'applicazione dello statuto dell'attività di direzione e coordinamento ai sensi degli artt. 2497 s. c.c. e 2359 c.c.) anche in conseguenza delle vicende di cui all'art. 2598 n. 3 c.c., oltre al fatto
2. di non poter scegliere di operare con terzi per sottrarsi alle condizioni contrattuali inique, rimanendo perciò imbrigliato nella rete commerciale dell'affiliante-franchisor (ad es.: in quanto l'affiliato si è trovato nell'impossibilità di “differenziare agevolmente la propria attività” o per “aver adeguato l'organizzazione e gli investimenti in vista di” quel solo e specifico “rapporto”).

La questione sopra riportata presuppone risolta favorevolmente la domanda sull'applicabilità dell'art. 9 L. 198/1998, dettato in materia di subfornitura, al contratto di franchising ovvero di affiliazione commerciale.

Il dibattito in dottrina

La maggior parte della dottrina, ritiene applicabile la fattispecie prevista dall'art. 9 L. 192/1998 in ambito di subfornitura anche ad altri tipi contrattuali d'impresa, trattandosi di un divieto di carattere generale, nel settore del commercio, valevole per tutti i rapporti verticali d'impresa (per la necessaria ricorrenza di tal ultimo presupposto relazionale: Trib. Forlì 27 ottobre 2010).

In realtà, è proprio l'intima connessione che intercorre tra affiliato e affiliante, che limita la libertà di iniziativa economica del primo (art. 41 Cost.) per lo stretto controllo esercitato dal secondo, a spiegare l'applicazione del divieto di “abuso di posizione dominante” (l'attività dell'affiliato è assorbita, praticamente per intero, dall'attuazione del rapporto contrattuale, subendo, il franchisee, una politica commerciale etero-diretta che si traduce in una sostanziale soggezione alle altrui direttive, anche in ragione del minor peso contrattuale di cui dispone l'affiliato in sede di confezionamento dell'accordo).

I rimedi sono rappresentati:

1. dalla nullità della clausola che integra l'abuso (art. 9 c. 3 L. 192/1998);
2. dall'azione inibitoria;
3. dal risarcimento del danno;
4. dalla sanzione pecuniaria comminabile, a livello amministrativo, dall'A.G.C.M. (senza dubbio quando l'abuso di dipendenza economica si inserisce nel quadro di un abuso di posizione dominante).

Tuttavia, se l'affiliato dispone di alternative di mercato, al di là delle pur possibili considerazioni sull'esatto adempimento del contratto da parte dell'affiliante ai sensi dell'art. 1375 c.c., è legittimo supporre una consapevole accettazione di detti limiti negoziali da parte dell'impresa ‘dipendente', dovendosi quindi ritenere la vicenda piena espressione dell'autonomia privata (Cass. 13 febbraio 2009 n. 3638).

Del resto, non ricorre l'abuso di dipendenza economica, per arbitraria interruzione delle relazioni commerciali, nel caso in cui l'affiliante comunichi un recesso per comprovate esigenze oggettive di riorganizzazione aziendale (Trib. Roma 5 novembre 2003).

La posizione della giurisprudenza

Premesso che, in giurisprudenza (Trib. Milano 6 dicembre 2017), si è differenziato (quanto probabilmente disposto in un rapporto da genus a species, ossia) l'abuso di posizione dominante (fattispecie antitrust che coinvolge un particolare settore di mercato rilevante) dall'abuso di dipendenza economica (fenomeno riscontrabile nei rapporti intersoggettivi tra contraenti), l'indirizzo oggi sostanzialmente prevalente nella sede del merito, che supera una lettura restrittiva della disciplina speciale della subfornitura basata su formalistici motivi “tipologici” (Trib. Roma 17 marzo 2010, Trib. Roma 19 febbraio 2010, Trib. Roma, 24 settembre 2009, Trib. Roma 5 maggio 2009, Trib. Taranto 22 dicembre 2003, Trib. Torino 18 marzo 2003), è nel senso di ritenere che “La disciplina dell'abuso di dipendenza economica si applica a tutti i rapporti contrattuali tra imprese, ivi compreso il franchising”: Trib. Roma 30 novembre 2009, Trib. Parma 15 ottobre 2008, Trib. Roma 5 febbraio 2008, Trib. Trieste 21 settembre 2006, Trib. Bologna 14 aprile 2006, Trib. Isernia, 12 aprile 2006, Trib. Bari 22 ottobre 2004, Trib. Catania 5 gennaio 2004).

Per completezza espositiva, si segnala che il divieto previsto dal citato art. 9 L. 192/1998  è stato ritenuto inestensibile al di fuori della subfornitura da Trib. Bari 2 luglio 2002 non per motivi meramente tipologici, ma per la supposta deroga che verrebbe in tal caso imposta alla libertà contrattuale del franchisor, senza tuttavia considerare che la libertà negoziale del singolo contraente finisce dove inizia il rispetto del dovere di correttezza nei confronti della controparte ai sensi dell'art. 1175 c.c. e dell'art. 2 Cost.

Specificamente in tema di franchising, mancano, allo stato, precedenti noti in sede di legittimità, anche se si registra Cass. SU 25 novembre 2011 n. 24906 secondo cui: “L'abuso di dipendenza economica, disciplinato nel contesto della legge sulla subfornitura nelle attività produttive, è fattispecie di applicazione generale, come tale invocabile in ogni rapporto contrattuale nel quale sia ravvisabile un significativo squilibrio tra i diritti e gli obblighi delle parti”. Nello stesso filone, si inserisce Cass. 18 settembre 2009 n. 20106.

In conclusione

Il contratto di franchising risente, quale intesa verticale tra imprese, del rischio che si verifichi, a carico del contraente economicamente più debole (il franchisee), quel fenomeno distorsivo dato dall'abuso di dipendenza economica e sanzionato dall'art. 9 L. 192/1998.

A fronte di tale evenienza, molteplici sono gli strumenti di reazione disponibili per l'affiliato, anche in funzione della conservazione del rapporto giuridico (cfr., pur se in tema di subfornitura, Trib. Bronte 9 luglio 2009), quantomeno temporanea sinché non sarà possibile trovare una valida alternativa di mercato.

Certo è che, per l'accertamento giudiziale di tale grave violazione (non in re ipsa - perché non immanente alla posizione di affiliato -), è indispensabile che il franchisee disponga di tutti gli elementi utili e necessari per assolvere al proprio onere di legge e soddisfare il peso della complessa prova che lo grava (non essendo necessaria, tuttavia, la dimostrazione dell'animus nocendi dell'affiliante: cit. Cass. 18 settembre 2009 n. 20106).

Guida all'approfondimento

Codice dei contratti, AA.VV., diretto da G. Conte e F. Di Marzio, Milano, 2019, 1885, ss.

A. Frignani, Il contratto di franchising, Milano, 2012

F. Gazzoni, Manuale di diritto privato, Napoli, 2011, 1374, ss.

E. Minervini, Il <<terzo contratto>>, in I contratti, V, 2009, 498, ss.

G. Bausilio, Contratti atipici, Padova, 2006, 106

E.M. Tripoli, V. Pandolfini, P. Iannozzi, Il manuale del franchising, Milano, 2005

P. Rescigno, L’abuso del diritto, Bologna, 1998