Limitazione della responsabilità genitoriale e affidamento a terzi

Deve procedersi alla nomina di un curatore speciale secondo quanto previsto dall'art 78 c.p.c. come novellato dalla l. 206/2021. Invero, nella assai delicata situazione del minore è necessario garantire l'adeguata rappresentanza anche processuale del medesimo, il quale è portatore di interessi propri non identificabili con quelli dei genitori.

Il caso in oggetto riguarda una separazione caratterizzata da una delicata patologia delle relazioni familiari con il conseguente pregiudizievole coinvolgimento del figlio minore nell'estrema conflittualità tra i genitori nell'ambito della loro separazione.

I provvedimenti provvisori emessi ex art 708 c.p.c. avevano disposto il collocamento del minore presso la madre ma furono di fatto disattesi dai coniugi i quali assecondarono la volontà del figlio dodicenne di permanere presso il padre.

Dall'istruttoria emergeva l'incongruo coinvolgimento del minore nel conflitto genitoriale: audio e messaggi depositati dalle parti confermavano l'abitudine delle parti di rendere partecipe il minore a conversazioni concernenti argomenti riguardanti solo figure adulte (accuse di infedeltà o addirittura la richiesta del minore alla madre di consegnargli il di lei contratto di lavoro pena la denuncia).

Proprio a causa dell'eccessivo coinvolgimento del figlio nei conflitti dei genitori il giudice aveva emesso diversi provvedimenti di ammonimento nei confronti di entrambi, evidenziando altresì il potenziale pregiudizio per il minore derivante da tali condotte.

Anche l'indagine svolta dal Servizio socio-assistenziale evidenziava profili di criticità relativamente alla capacità genitoriale delle parti.

Dalle relazioni, infatti, emergevano problemi relazionali tra la madre e il minore dovuti sia a difficoltà comportamentali e psicologiche del minore (in primis la sofferenza per la separazione dei coniugi e l'allontanamento del padre), sia alla frustrazione della madre dovuta al fatto che il figlio non soddisfacesse le aspettative in lui riposte e ad interazioni della stessa non corrispondenti al suo ruolo di madre.

Le relazioni del Servizio davano altresì atto del forte legame tra il padre ed il minore e del conflitto di lealtà in capo al bambino che lo induce a idealizzare la figura paterna e ad allontanare e rifiutare quella materna.

Tra tutti, l'aspetto critico che viene sottolineato è l'estrema difficoltà delle parti a comunicare e dialogare nonché ad esercitare in modo condiviso le funzioni genitoriali, tanto da pregiudicare irrimediabilmente la funzione normativa e di sostegno che normalmente spetta ai genitori.

Rispetto alle difficoltà del minore, al padre veniva attribuito un atteggiamento più superficiale, quasi di negazione, mentre, per quanto riguarda la madre, veniva ritenuta incapace di affrontare le problematiche finendo per arrabbiarsi o sostituirsi al figlio.

Si rilevava, inoltre, da parte del Servizio la scarsa collaborazione del padre con il Servizio Sociale stesso, oltre ad una scarsa consapevolezza delle fragilità del figlio e dell'importanza del recupero della relazione dello stesso con la madre, ostacolando anche gli interventi a sostegno della genitorialità e quelli dell'educativa domiciliare. Proprio a causa dell'ostruzionismo del padre, il Servizio sociale segnalava alla Procura della Repubblica presso il Tribunale per i minorenni competente una situazione di pregiudizio del minore.

Il rifiuto del minore a volere incontrare la madre, veniva altresì ribadita dal minore stesso in sede di sua audizione.

Il Servizio sociale, poi, segnalava che il padre non attuava alcuna condotta volta a favorire il rapporto madre-figlio dichiarando, anzi, che sarebbe stato il bambino a decidere quando rivedere la madre.

Per tutte le ragioni anzidette, il giudice, in modifica dei provvedimenti presidenziali, disponeva l'affidamento del minore al Servizio sociale territorialmente competente mantenendo il collocamento del minore presso il padre.

Il giudice nominava infine il curatore speciale per il minore ex art. 78 c.p.c. al fine di garantire a quest'ultimo un'adeguata rappresentanza anche processuale con il compito di monitorare altresì la prosecuzione di tutti gli interventi in favore del minore e dell'intero nucleo familiare.

L'ordinanza in questione riguarda i molti casi, peraltro sempre più in aumento, nei quali la conflittualità genitoriale è talmente elevata da non riuscire ad essere gestita dai genitori stessi senza coinvolgere in essa il figlio minore causando conseguentemente al medesimo un elevato pregiudizio.

Il coinvolgimento del bambino nei litigi dei genitori e la totale assenza di una cooperazione genitoriale, sono infatti fattori idonei a recare un grave nocumento al figlio.

Nei casi come quello oggetto del provvedimento quivi in esame, l'incapacità dei genitori di esercitare correttamente la responsabilità genitoriale e di prendere le decisioni di comune accordo nell'interesse del figlio, creano una situazione di pericoloso stallo potenzialmente nociva per il minore.

In quest'ottica, ben si comprende allora la scelta operata dal giudice volta a cercare di superare le difficoltà anzidette mediante l'affidamento del figlio ai Servizi Sociali ai quali viene dato incarico di proseguire i percorsi di sostegno alla genitorialità e di intraprendere altresì gli interventi ritenuti opportuni nell'interesse del minore e finalizzati a ristabilire sane dinamiche familiari.

Al Servizio Sociale viene attribuito anche il compito di assumere iniziative concrete volte al recupero della relazione tra la madre e il figlio organizzando un calendario di frequentazione che consenta il graduale reinserimento della figura materna nella vita del bambino.

Conformemente all'incarico ricevuto, il Tribunale decideva anche il monitoraggio dell'andamento delle relazioni familiari da parte del Servizio con l'onere di segnalare al giudice ogni comportamento nocivo per il minore o condotte inadempienti rispetto alle prescrizioni impartite dal Tribunale anche al fine di valutare eventuali provvedimenti ulteriormente restrittivi della responsabilità genitoriale ovvero di provvedimenti ampliativi o eventuali modifiche dell'affidamento e collocamento del minore.

In tema di affidamento dei minori il criterio fondamentale da seguire è l'interesse morale e materiale della prole, motivo per cui il giudice dovrà privilegiare la soluzione che appaia più idonea a ridurre al massimo i danni derivanti dalla disgregazione familiare (ex multis Trib. Sulmona sez. I, 30 marzo 2023, n. 80; Cass. ord. 6 luglio 2022, n. 21425).

È fuor dubbio che il best interest del minore sia soddisfatto nella maggior parte dei casi disponendo l'affidamento condiviso che garantisce la compresenza di entrambe le figure genitoriali nonché una stabile consuetudine di vita e salde relazione affettive con entrambi i genitori.

Vi sono tuttavia situazioni peculiari in cui l'affidamento condiviso non può trovare applicazione poiché nocivo o contrario all'interesse del minore e in sua vece troverà applicazione l'affidamento esclusivo o l'affidamento a terzi, che rimangono dunque rimedi residuali.

Si pensi ai casi di incapacità genitoriale di una delle parti, a condotte del genitore penalmente rilevanti ovvero, come più spesso accade, condotte fortemente ostruzionistiche serbate da uno dei coniugi rispetto alla frequentazione con l'altro genitore.

È evidente che laddove l'incapacità genitoriale riguardi entrambe le parti, vi sarà una limitazione della responsabilità genitoriale ai sensi dell'art. 333 c.c. con affidamento a terzi della prole.

Alla medesima soluzione si può giungere laddove le condotte pregiudizievoli siano realizzate da un solo genitore il quale però risulti quello di riferimento e non possa pertanto disporsi l'affidamento all'altro.

In entrambi i casi l'affidamento a terzi è un provvedimento rebus sic stantibus, provvisorio e finalizzato a consentire nelle more il recupero delle capacità genitoriale di una o entrambe le parti.

Nella situazione oggetto del presente provvedimento non è praticabile l'affidamento a uno dei due genitori: entrambi presentano inidoneità genitoriali, e per quanto il minore propenda per la figura paterna, quest'ultima ostacola gli interventi del Servizio sociale a sostegno della genitorialità e non garantisce l'accesso all'altro genitore. L'accesa conflittualità inoltre non consente ai genitori di prendere decisioni nell'interesse del minore e di svolgere la funzione educativa e di sostegno che loro spetterebbe.

Di fronte a una situazione di tal fatta, la decisione del Giudice in questo caso, come nella maggior parte delle fattispecie come questa, è quella di affidare il minore al Servizio Sociale e limitare la responsabilità genitoriale delle parti alle sole questioni di ordinaria amministrazione e, in caso di mancato accordo, al Servizio stesso.

L'affidamento al Servizio Sociale ha quindi lo scopo di fornire alle parti gli strumenti per il recupero delle corrette funzioni genitoriali in un contesto in cui vi sia un annichilimento dei ruoli educativi e normativi, finanche affettivi che i genitori devono rivestire e saper correttamente svolgere.

Nel caso di specie, infatti, l'affidamento ai servizi è propedeutico a ristabilire un corretto funzionamento dei rapporti parentali e corrette dinamiche relazionali tra i componenti del nucleo famigliare per tutelare il minore dal pregiudizio subito a causa del suo coinvolgimento in queste stesse distorte dinamiche.

Tuttavia, l'aspetto che più merita attenzione nell'ottica del perseguimento del best interest del minore è la nomina da parte del Giudice nell'ordinanza quivi in esame, del curatore speciale ai sensi dell'art. 78 c.p.c., così come riformato dalla l. 206/2021 e successivamente dalla riforma Cartabia.

Come è noto, il curatore speciale è colui che si fa portatore degli interessi del minore all'interno del processo e che si costituisce in giudizio in suo nome al solo ed esclusivo fine di curare i suoi interessi laddove si configuri un conflitto di interessi tra il minore e i genitori.

La novella del 2021 ha infatti normativamente cristallizzato gli approdi interpretativi cui la giurisprudenza era pervenuta, ossia che nei procedimenti de potestate si configura in re ipsa un conflitto tra i genitori e il minore e, anche qualora il provvedimento riguardi uno solo dei genitori, qualora non sia già stato nominato un tutore provvisorio deve procedersi alla nomina di un curatore speciale ex art. 78 c.p.c. a pena di nullità del procedimento.

Ad analoga conclusione giunge la giurisprudenza con riferimento ai procedimenti di separazione e divorzio nei quali vengono assunte decisioni riguardanti il minore, essendo necessario anche in tali procedimenti la nomina di un curatore speciale del minore.

In seguito alla recente riforma Cartabia la disciplina del curatore speciale si rinviene oggi nell'art. 473-bis.8 c.p.c., mutuando il testo dell'art. 78 comma 3 e 4 c.p.c., così come riscritti dalla novella del 2021.

L'art. 473-bis.8 prevede, analogamente ai commi 3 e 4 dell'art. 78 c.p.c. (soppressi dal d.lgs. 149/2022 con effetto a decorrere dal 30 giugno 2023), al comma 1 i casi obbligatori e al comma 2 un'ipotesi facoltativa di nomina del curatore speciale. Sul punto, non vi è chi obietti che la discrezionalità lasciata al giudice ai sensi del comma 2 dell'art. 473-bis.8 può essere facilmente elusa ai sensi del comma 1 lett. d).

Di particolare rilievo è la previsione di cui all'art. 473-bis.8 comma 3 (in precedenza art. 80 comma 3 c.p.c.) che consente al giudice, con il provvedimento di nomina o con provvedimento non impugnabile adottato nel corso del giudizio, di attribuire al curatore speciale specifici poteri di rappresentanza sostanziale da esercitarsi anche al di fuori del processo.

Tale previsione ha destato non pochi dubbi circa la sua utilità pratica e il suo ambito di applicazione. Vi è chi ha ravvisato in tale novella legislativa un tentativo di delegare in toto in capo al curatore speciale le scelte concernenti il minore, finendo per attribuire a tale figura una sorta di rappresentanza genitoriale in vece e in sostituzione dei genitori frattanto destinatari di un provvedimento di limitazione genitoriale.

Se invece si intende dare un senso compiuto alla novella, così come evidenzia la relazione illustrativa della Commissione Luiso, il potere di rappresentanza sostanziale consente al giudice interventi puntuali di immediata realizzazione (si pensi a contrasti tra i genitori in merito all'esecuzione di scelte fondamentali quali, per esempio, l'iscrizione scolastica o trattamenti medici, quando tali scelte sono state operate dal giudice ai sensi dell'art. 337-ter comma 4 nei casi in cui a causa del conflitto nessuno dei genitori si attivi per dare attuazione alla scelta operata dal giudice procedente).

Nel provvedimento che quivi si commenta, il giudice nomina il curatore speciale per garantire “l'adeguata rappresentanza, anche processuale” del minore. Ebbene, considerato che non vi sono riferimenti ai poteri di rappresentanza sostanziale che, ex art. 473-bis.8 comma 3, devono essere specificamente individuati, si può concludere che il giudice, avendo affidato il minore ai servizi, ritenga che la fase di esecuzione dei provvedimenti adottati in giudizio sia correttamente ed adeguatamente svolta dal Servizio.

Sappiamo che la bigenitorialità è un diritto del minore il cui fondamento viene pacificamente ravvisato nell'art. 8 CEDU, nelle convenzioni internazionali e nel nostro ordinamento.

Nonostante, quindi, la limitazione della responsabilità genitoriale deve rappresentare l'extrema ratio senza mai assumere una connotazione punitiva rispetto a genitori che vivano situazioni di forte contrasto, è altrettanto vero che in contesti di separazione o divorzio giudiziali fortemente conflittuali, non di rado la litigiosità coniugale finisce per coinvolgere il minore pregiudicando il suo diritto di mantenere un corretto e significativo rapporto con entrambe le figure genitoriali.

Questo comporta che la limitazione della responsabilità genitoriale e l'affidamento ai Servizi Sociali, in situazioni come queste, possa rivelarsi l'unica soluzione possibile alla luce del best interest del minore.

È altrettanto rilevante ricordare che la limitazione della responsabilità genitoriale non può basarsi su un mero conflitto tra le parti, essendo necessario che il conflitto sia idoneo a realizzare un serio pericolo per l'equilibrio e lo sviluppo psico-fisico dei figli, tali da pregiudicare il loro interesse (Vedi per tutte così Cass. 5604/2020; Trib. Napoli Nord Sez. V, 6 marzo 2023, n. 909).

La decisione in commento appare quindi in linea con la tendenza dei Tribunali di prevedere, nel caso di situazioni estremamente conflittuali in cui si assiste a condotte pregiudizievoli per il minore, consistenti anche nella mera inerzia, limitazioni della responsabilità genitoriale e, laddove entrambe le parti presentino criticità potenzialmente nocive per la prole, disporre l'affidamento a terzi.

Il problema è se il giudice possa ritenere di per sé la conflittualità indice di inadeguatezza dei genitori facendone discendere in automatico la limitazione della responsabilità genitoriale con conseguente affidamento ai Servizi.

La risposta è ovviamente negativa: non tutte le separazioni conflittuali comportano una limitazione della responsabilità genitoriale né una conseguenza di tal fatta può considerarsi meramente automatica.

Non sono tuttavia peregrine pronunce di merito che dispongano la limitazione della responsabilità genitoriale di fronte alla mera conflittualità coniugale senza verificare attentamente se le capacità educative siano inficiate dalla litigiosità tra le parti.

In questo contesto, anche in considerazione della centralità attribuitagli dalla riforma Cartabia, emerge tutta l'importanza e la centralità assunta dal curatore speciale quale figura, anche processuale, volta a tutelare appieno i diritti del minore.