Concentrazioni: il Tribunale UE dovrà statuire nuovamente sulla legittimità del divieto di acquisizione di una compagnia telefonica imposto dalla Commissione

L'11 maggio 2016, la Commissione ha adottato una decisione [1] nella quale ha bloccato, ai sensi del regolamento sulle concentrazioni [2], il progetto di acquisizione della T.E. da parte della H. 3G UK, divenuta la CK Telecoms UK Investments Ltd 3 (in prosieguo: la «CK Telecoms»). La CK Telecoms ha adito il Tribunale dell'Unione europea al fine di ottenere l'annullamento di tale decisione. Con sentenza del 28 maggio 2020 [4], il Tribunale ha accolto il ricorso, annullando la decisione della Commissione. La Commissione ha impugnato tale sentenza dinanzi alla Corte di giustizia.

Con la sentenza del 13 luglio 2023, la Corte annulla la sentenza del Tribunale e rinvia la causa a quest'ultimo.

In primo luogo, considerando che la Commissione è tenuta a dimostrare con «seria probabilità l'esistenza di ostacoli significativi» a una concorrenza effettiva a seguito di una concentrazione e che «il requisito probatorio applicabile nel caso di specie è, di conseguenza, più rigoroso di quello secondo cui (...) un ostacolo significativo a una concorrenza effettiva sarebbe “più probabile che improbabile”», il Tribunale ha applicato un requisito probatorio che non deriva dal regolamento sulle concentrazioni, come interpretato dalla Corte, ed è quindi incorso in un errore di diritto. Secondo la Corte, la natura prospettica dell'analisi economica che la Commissione deve effettuare ai sensi del regolamento sulle concentrazioni osta a che tale istituzione, al fine di dimostrare che una concentrazione ostacolerebbe o, al contrario, non ostacolerebbe in modo significativo una concorrenza effettiva, sia tenuta a rispettare un livello di prova particolarmente elevato.

In secondo luogo, il Tribunale è incorso in un errore di diritto dichiarando che il regolamento sulle concentrazioni deve essere interpretato nel senso che, in mancanza di creazione o di rafforzamento di una posizione dominante a seguito di un'operazione di concentrazione su un mercato oligopolistico, un ostacolo significativo a una concorrenza effettiva può essere constatato solo se la Commissione dimostra che sono soddisfatte due condizioni cumulative, vale a dire, da un lato, l'eliminazione di importanti vincoli concorrenziali reciprocamente esercitati dalle imprese partecipanti alla concentrazione e, dall'altro, la riduzione della pressione concorrenziale sui restanti concorrenti. Una siffatta interpretazione restrittiva è incompatibile con l'obiettivo di tale regolamento, ossia quello di istituire un controllo efficace di tutte le concentrazioni che ostacolino in modo significativo una concorrenza effettiva, nel mercato interno o in una sua parte sostanziale, comprese quelle che danno luogo a effetti non coordinati.

In terzo luogo, il Tribunale non ha oltrepassato i limiti del sindacato giurisdizionale interpretando le nozioni di «importante forza concorrenziale» e di «diretti (close) concorrenti». Sebbene tali nozioni richiedano un'analisi economica al momento della loro attuazione, il giudice dell'Unione è competente a interpretarle nell'ambito dell'esercizio del suo sindacato sulle decisioni della Commissione adottate in materia di controllo delle concentrazioni. Ciò premesso, la Corte dichiara che il Tribunale ha snaturato la decisione controversa affermando che da quest'ultima risulta che la Commissione avrebbe ritenuto che l'eliminazione di un'«importante forza concorrenziale» o la prossimità della concorrenza tra la H. 3G UK e la T.E. fossero di per sé sufficienti a dimostrare un ostacolo significativo ad una concorrenza effettiva. Il Tribunale è altresì incorso in un errore di diritto nel ritenere che, per qualificare la H. 3G UK come «importante forza concorrenziale», la Commissione doveva dimostrare che tale impresa esercitava una concorrenza particolarmente aggressiva in termini di prezzi e che costringeva gli altri operatori sul mercato ad allinearsi ai propri prezzi o che la sua politica dei prezzi era idonea a modificare in modo significativo le dinamiche concorrenziali sul mercato. Infatti, per qualificare un'impresa come «importante forza concorrenziale», è sufficiente che essa eserciti sul processo concorrenziale un'influenza maggiore di quanto farebbero pensare le sue quote di mercato o altri sistemi di misurazione similari. Infine, imponendo alla Commissione di dimostrare che le imprese partecipanti alla concentrazione non sono concorrenti diretti, bensì concorrenti «particolarmente stretti», il Tribunale è incorso in un errore di diritto.

In quarto luogo, per quanto concerne l'analisi quantitativa degli effetti della concentrazione prevista sui prezzi, il Tribunale ha snaturato le memorie della Commissione in primo grado in relazione al valore esatto dell'aumento dei prezzi che poteva risultare dalla concentrazione prevista. Inoltre, esso ha erroneamente confrontato il caso in esame con gli altri casi di concentrazione esaminati dalla Commissione. Peraltro, il Tribunale è incorso in un errore di diritto nel considerare che la Commissione avrebbe dovuto includere nella sua analisi quantitativa incrementi «standard» che, secondo tale giudice, accompagnano ogni concentrazione. Infatti, sebbene talune operazioni di concentrazione possano comportare incrementi di efficienza che sono loro propri, tale possibilità non implica affatto che tutte le concentrazioni comportino siffatti incrementi di efficienza. In ogni caso, spetta alle parti notificanti dimostrarli affinché la Commissione possa prenderli in considerazione in occasione del suo controllo.

In quinto luogo, il Tribunale è incorso in un errore di diritto laddove, in seguito al suo esame della fondatezza dei fattori e delle constatazioni contestati dalla CK Telecoms in primo grado e alla luce del risultato che ne deriva, non ha proceduto a una valutazione complessiva dei fattori e delle constatazioni pertinenti per verificare se la Commissione avesse dimostrato l'esistenza di un ostacolo significativo ad una concorrenza effettiva.

In sesto luogo, la Corte constata altresì che dalla decisione controversa risulta che la Commissione ha effettivamente proceduto alla valutazione di un possibile deterioramento della qualità della rete dell'entità risultante dalla concentrazione prevista. Rilevando che la Commissione non aveva effettuato una siffatta valutazione, il Tribunale ha snaturato tale decisione.

Tenuto conto dell'ampiezza, della natura e della portata degli errori in cui il Tribunale è incorso, i quali incidono sul ragionamento del Tribunale nel suo insieme, la Corte annulla la sentenza impugnata. Non disponendo degli elementi necessari per statuire definitivamente sull'insieme dei motivi dedotti in primo grado, essa procede al rinvio della causa dinanzi al Tribunale. Spetta ora a quest'ultimo giudicare nuovamente tale controversia nella sua interezza, tenendo conto di tutti i chiarimenti forniti dalla Corte nell'ambito dell'impugnazione.

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[1] Decisione C (2016) 2796 final della Commissione, dell'11 maggio 2016, che dichiara una concentrazione incompatibile con il mercato interno (in prosieguo: la «decisione controversa»).

[2] Regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio, del 20 gennaio 2004, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese (GU 2004, L 24, pag. 1), come attuato dal regolamento (CE) n. 802/2004 della Commissione, del 7 aprile 2004 (GU 2004, L 133, pag. 1).

[3] Hutchison 3G UK Investments Ltd, una società figlia indiretta della CK Hutchison Holdings Ltd, è divenuta la CK Telecoms UK Investments Ltd.

[4] Sentenza del Tribunale del 28 maggio 2020, CK Telecoms UK Investments/Commissione, T-399/16 (in prosieguo la «sentenza impugnata»).