Ascolto del minore

*Aggiornamento a cura di S.A.R. Galluzzo

L'ascolto del minore è un istituto diretto a garantire al minore che abbia compiuto i 12 anni di esprimere la sua opinione in ordine alle decisioni che riguardano propri diritti o interessi. Deve svolgersi in modo tale da assicurare l'esercizio effettivo del diritto del fanciullo ad esprimersi liberamente con piena salvaguardia della sua integrità psicofisica.

Il diritto del bambino ad essere ascoltato è principio internazionale, europeo e nazionale sancito dalla Convenzione di New York del 20 novembre 1989 sui diritti del fanciullo, ratificata con l. 27 maggio 1991, n. 176, dalla Convenzione di Strasburgo sull'esercizio dei diritti del Fanciullo del 25 gennaio 1996 - ratificata in Italia con la l. 20 marzo 2003, n. 77 - dall'art.315-bis c.c. introdotto dalla l. 219/2012, nonché dall'art. 473-bis.4 c.p.c. introdotto dal d.lgs. 149/2022.

La riforma del 2022 in particolare ha innovato le norme in materia di ascolto del minore abrogando le precedenti disposizioni (art. 337-octies c.c., art. 336-bis, art. 38-bis disp. att. c.c.), e introducendone di nuove.

In particolare attualmente gli artt. 315-bis c.c., 473-bis.4 c.p.c., 473-bis.6 c.p.c. delineano l'istituto sotto il profilo dell'an, gli artt. 473-bis.5 c.p.c., artt. 152–quarter, e 152-quinquies disp. att. c.p.c. sotto il profilo del quomodo dell'ascolto.

I minori, nei procedimenti giudiziari che li riguardano sono parti sostanziali, in quanto portatori di interessi comunque diversi, quando non contrapposti, rispetto ai loro genitori. La tutela del minore, in questi giudizi si realizza, pertanto, mediante la previsione di ascolto il cui mancato adempimento integra violazione del principio del contraddittorio e dei diritti del primo quando non sia sorretto da una espressa motivazione sulla assenza di discernimento, tale da giustificarne la omissione (Cass. 7262/2022; Cass. 20323/2022).

Unici limiti di esclusione dell'ascolto sono la sua manifesta superfluità, il pregiudizio che dall'audizione medesima potrebbe derivare al fanciullo, l'impossibilità fisica o psichica, o se quest'ultimo manifesta la volontà di non essere ascoltato.

Qual è la funzione processuale dell'audizione?

Scopo dell'ascolto è di dare voce al minore ponendolo in condizione di esprimere il suo volere, il suo sentire, il suo mondo, i suoi interessi e desideri, ma anche le sue paure.

L'audizione non è mezzo istruttorio: la finalità non è quella di avvalorare ovvero confutare le contrapposte domande giudiziali dei genitori. In nessun caso il contenuto potrà assurgere a prova dei fatti controversi in causa. Il sistema prevede che il minore sia ascoltato ma non che lo stesso sia interrogato dal giudice. L'istituto si distingue da quello della testimonianza, pure ammissibile nel sistema. Nei procedimenti che hanno ad oggetto i suoi diritti il minore è infatti parte in “senso sostanziale” con la conseguenza che dovendolo considerare soggetto di diritti e non più oggetto di diritto, lo stesso non potrà assumere la veste di teste nel procedimento che lo riguarda.

Il primo atto necessario dell'audizione, espressamente richiesto dall' art. 473-bis.5 c.p.c. è quello di informativa: il minore deve essere informato delle ragioni, della natura del procedimento in cui l'audizione si inserisce, degli effetti e delle conseguenze dell'ascolto medesimo.

È compito del giudice, fornire al fanciullo, tenuto conto dell'età e del grado di maturità dello stesso, le informazioni necessarie relative agli ambiti entro i quali essa si svolge, alla natura del procedimento, alle ragioni della sua partecipazione al giudizio, alle domande dei suoi genitori, alle decisioni che dovranno essere assunte, utilizzando un linguaggio semplice e chiaramente comprensibile tenuto conto della sua età e delle sue competenze linguistiche. Si dovrà chiarire al minore che le opinioni e le valutazioni espresse saranno tenute in considerazione ai fini della decisione finale, ma non saranno in alcun modo vincolanti e potranno essere disattese. Egli dovrà essere edotto che quanto dichiarato al giudice nel corso dell'audizione non rimarrà segreto e sarà parte degli atti processuali.

Su quali tematiche deve vertere, quindi, l'audizione del minore?

L'audizione potrà avere un contenuto libero e variabile in relazione alle singole questioni sulle quali il fanciullo dovrà essere ascoltato.

Le linee guida che a livello nazionale e internazionale sono state elaborate in tema di ascolto dei minori nei procedimenti giudiziari, sono unanimi nel precisare la necessità di evitare una reiterazione dell'ascolto e al contempo limitare l'oggetto alle questioni strettamente e direttamente rilevanti rispetto al provvedimento che dovrà essere assunto.

Non dovranno formare oggetto dell'audizione gli aspetti non controversi e quelli pacifici già acquisiti agli atti processuali: essa deve, infatti, essere esclusa se manifestamente superflua.

Poiché il minore deve essere ascoltato ogni qual volta sia necessario assumere dei provvedimenti, anche a carattere provvisorio, che lo riguardano potrà essere sentito in ordine alla qualità della relazione con i suoi genitori, sul tempo che desidererebbe trascorrere con ciascuno di essi, sul genitore con il quale manifesta più serene abitudini di vita e che si occupa in via principale del suo accudimento primario, sul luogo ove ama vivere o che considera la propria casa, sulla sua volontà in relazione ad un prospettato trasferimento di residenza – in altra località italiana ma anche all'estero-, sulle sue aspirazioni scolastiche quando sia in discussione la scelta della scuola e i percorsi di formazione, sulle problematiche connesse al suo inserimento nella famiglia allargata che i genitori hanno creato, al rapporto con i fratelli/sorelle e all'importanza e significatività delle relazioni con essi.

L'audizione potrà anche avere un contenuto negativo: anche il rifiuto a partecipare costituisce elemento da valutare ai fini delle decisioni da assumere per il minore dovendo essere rispettata anche la sua volontà di non essere ascoltato nel procedimento.

Problematica è stata a lungo la questione dell'obbligatorietà dell'ascolto del minore ritenuto dal giudice capace di discernimento. Si sosteneva infatti che la mancata audizione del minore, determinasse la nullità delle decisioni a seguito di un difetto del contraddittorio (Cass., sez. un. 22238/2009).

Tale orientamento è stato superato da più recente giurisprudenza secondo cui “il diniego di ascolto del minore può essere fondato sulla valutazione dell'età, delle condizioni e dei disagi già manifestati dallo stesso, quindi, sulla conclusiva, seppure implicita, attribuzione di prevalenza alle esigenze di tutela dell'interesse superiore del bambino, anche a non essere ulteriormente esposto al presumibile danno derivante dal suo coinvolgimento emotivo nella controversia che vede contrapposti i genitori” (Cass. 6645/2013; Cass. 13241/2011).

Attualmente l'art. 473-bis.4 c.p.c., stabilisce che il giudice non procede all'ascolto, dandone atto con provvedimento motivato, se esso è in contrasto con l'interesse del minore o manifestamente superfluo. Il minore non viene ascoltato anche in caso di impossibilità fisica o psichica o se quest'ultimo manifesta la volontà di non essere ascoltato.

Sulla scorta di quanto già previsto dall'art. 337-octies c.c. in materia di scioglimento del rapporto genitoriale (attualmente abrogato) e di quanto richiesto dalla giurisprudenza si stabilisce altresì che

nei procedimenti in cui si prende atto di un accordo dei genitori relativo alle condizioni di affidamento dei figli, il giudice procede all'ascolto soltanto se necessario.

L'ascolto del minore, infatti, seppur finalizzato alla individuazione della soluzione migliore, non è privo di conseguenze e può anche talvolta essere dannoso per il minore stesso tenuto conto delle sue condizioni e dei disagi che a quest'ultimo possano derivarne.

Il giudice deve comunque fornire adeguata motivazione in relazione alle ragioni che lo hanno indotto a non procedere all'audizione (art. 473-bis.4 comma 2). Si afferma infatti che non vi è violazione alcuna in tema di ascolto del minore quando il giudice procedente motivi adeguatamente il rigetto (Cass. 26352/2022; 20323/2022).

Non si procede all'ascolto anche quando il minore che ha raggiunto i dodici anni non è considerato dal giudice capace di discernimento. Anche in questi casi incombe sul giudice un obbligo di specifica e circostanziata motivazione, tanto più necessaria quanto più l'età del minore si approssima a quella dei dodici anni, oltre la quale subentra l'obbligo legale dell'ascolto (Cass. 1474/2021; Cass. 10774/2019).

Il minore dovrà quindi essere sentito, se l'ascolto non è contrario al suo interesse in tutti i procedimenti in cui si debba disporre del suo affidamento, collocamento, cambio di residenza, istruzione ed educazione in genere, scelte relative alla salute, ma anche in quelli di revisione di accordi o provvedimenti già resi nei quali i suoi interessi siano specificamente coinvolti. Dovrà essere sentito altresì nei procedimenti in cui si discute della decadenza o della limitazione della responsabilità genitoriale, nel procedimento per la dichiarazione di adottabilità, nelle richieste di rimpatrio a seguito di sottrazione internazionale, nei procedimenti per il suo riconoscimento. Di fatto il minore ha diritto di essere sentito in tutti i procedimenti a carattere contenzioso ma anche di volontaria giurisdizione nei quali si disponga di diritti che lo riguardano o di questioni che lo interessano, ossia quando egli assuma la veste di parte sostanziale.

La necessità dell'audizione si estende, poi, anche ai procedimenti di revisione delle condizioni di separazione o di divorzio e ad ogni procedimento diretto alla modifica dei provvedimenti relativi all'affidamento in quanto essi implicano valutazioni e statuizioni direttamente incidenti su aspetti e scelte che afferiscono alla valutazione dell'interesse del minore.

Si reputa altresì che "il giudice di secondo grado deve procedere all'ascolto o fornire puntuale giustificazione argomentativa del rigetto della richiesta, non essendo di per sé sufficiente che il minore sia stato sentito nel precedente grado di giudizio" (Cass. 10788/2023).

L'obbligatorietà dell'ascolto si correla con l'utilizzo delle dichiarazioni rese dal minore. Degli esiti di tale ascolto si terrà conto ai fini della decisione. L'art. 473-bis.4 stabilisce che le opinioni del minore devono essere tenute in considerazione avuto riguardo alla sua età e al suo grado di maturità.

La valutazione del giudice, peraltro, come evidenziato dalla giurisprudenza, può non coincidere con quanto espresso dal minore in sede di ascolto. In tal caso vi è un preciso onere di motivazione sulle ragioni che inducono a discostarsi dal punto di vista espresso dal minore (Cass. 12957/2018; Cass. 18846/2016).

L'onere di motivazione dovrà essere direttamente proporzionale al grado di discernimento attribuito al minore (Cass. civ., 17 maggio 2012, n. 7773) con la conseguenza che laddove si sia in presenza di c.d. “giovani adulti” (ad esempio ragazzi diciassettenni) e quindi di soggetti certamente in grado di valutare le proprie esigenze esistenziali ed affettive, dovranno essere adeguatamente e puntualmente esplicate le ragioni in base alle quali il desiderio di maggiori spazi nel rapporto con uno dei genitori e dell'intensificazione dei rapporti con il nuovo nucleo familiare dallo stesso costituito non siano coincidenti con la decisione definitiva.

L'art. 473-bis.6 c.p.c. stabilisce inoltre l'obbligo del giudice di ascoltare senza ritardo il minore nel caso in cui questi rifiuti di incontrare uno o entrambi i genitori (art. 473-bis.6 c.p.c.).

L'audizione del minore che abbia compiuto i 12 anni è obbligatoria in tutti i procedimenti che lo coinvolgano ovvero dispongano di suoi diritti personali ed interessi non patrimoniali e può essere esclusa solo se in contrasto con il superiore interesse dello stesso ovvero quando sia manifestamente superflua, o in caso di impossibilità fisica o psichica o se quest'ultimo manifesta la volontà di non essere ascoltato.

Ma in quali condizioni deve ritenersi contraria all'interesse del fanciullo e quindi quando può essere esclusa con provvedimento motivato?

- quando il minore viene ritenuto non adeguatamente maturo alla stregua della situazione in concreto accertata ossia in ragione della sua tenera età (elemento oggettivo) e dell'assenza di una apprezzabile capacità di discernimento accertata in concreto sulla base delle emergenze processuali (Cass. civ., sez. I, 14 febbraio 2014, n. 3540);

- quando viene ritenuto prevalente l'interesse a non essere esposto al presumibile danno derivante dal suo coinvolgimento emotivo nella controversia che oppone i genitori (Cass.civ., sez. I, 16 giugno 2011, n. 13241);

- quando le condizioni soggettive personali del minore, emergenti dagli atti processuali e di univoca interpretazione, evidenzino una condizione di patologia psichica ovvero di grave disagio emotivo e relazionale che facciano concretamente temere un ulteriore e potenziale danno per la sua incolumità direttamente riconducibile all'audizione medesima.

- quando il minore non può riferire nessuna circostanza rilevante (Cass. civ., sez. I, 11 giugno 2021 n. 16547).

È invece privo di adeguata motivazione il diniego dell'ascolto del minore fondato soltanto sull'inopportunità dello stesso in ragione dell'età ossia limitato al mero dato anagrafico che non può da solo giustificare il mancato ascolto (Cass.civ., sez. I, 11 agosto 2011, n. 17201).

Quando, invece, l'audizione è da considerarsi manifestamente superflua e può quindi essere esclusa?

• quando il minore sia già stato sentito avuto riguardo a quella specifica questione in altro procedimento;
• nel caso di accordo dei suoi genitori pienamente rispettoso del principio della bigenitorialità;
• quando il procedimento deve essere definito in rito (inammissibilità del ricorso, improcedibilità del reclamo, difetto di competenza giurisdizionale);
• quando il minore ha rifiutato l'ascolto;
• quando la volontà del minore non sia controversa ed anzi sia acclarata.

L'audizione è obbligatoria quando la controversia riguardi solo questioni economiche? La risposta è certamente negativa.

In tal caso, l'audizione è da intendersi manifestamente superflua, dovendosi attribuire all'art 473-bis.4 c.p.c. la volontà di limitare l'ascolto alle sole questioni a carattere personale.

Ma da chi deve essere sentito il minore e con quali modalità deve svolgersi la sua audizione?

Il soggetto a cui il sistema ascrive il compito di procedere all'ascolto è quindi in prima persona il Giudice, con tale espressione intendendosi l'autorità giudiziaria di volta in volta investita del relativo procedimento.

Compete infatti in prima persona al giudice, ai sensi dell'art. 473-bis.5 c.p.c.,il compito di procedere all'ascolto: questo potrà essere effettuato con l'ausilio di un esperto ma non può più essere delegato ad un ausiliario. Prima del d.lgs. 149/2022 invece il giudice, nell'ambito della sua discrezionalità, poteva delegare ad esperti l'audizione del minore purché tale scelta fosse adeguatamente motivata.

La norma stabilisce inoltre che nel caso di più minori questi vengano ascoltati separatamente.

L'audizione dovrebbe preferibilmente svolgersi in sale dedicate e appositamente predisposte per l'ascolto di bambini e ragazzi ossia, ove esistente, in una apposita aula ascolto dotata di vetro a specchio e di impianto citofonico: si tratta quindi di uno spazio separato fisicamente da quello in cui prendono posto le altre parti processuali che potranno assistere all'audizione vedendone lo svolgimento e direttamente percependone il contenuto.

Sempre al fine di creare il minor turbamento possibile al minore, e in linea con protocolli e linee guida di vari Tribunali secondo le nuove disposizioni l'udienza deve essere fissata in orari compatibili con gli impegni scolastici del minore.

Le disposizioni stabiliscono inoltre l'obbligo del giudice di ascoltare senza ritardo il minore nel caso in cui questi rifiuti di incontrare uno o entrambi i genitori. In tali casi può anche essere disposta l'abbreviazione dei termini processuali, stante l'urgenza di provvedere quanto prima al ripristino del legame familiare (art. 473-bis.6 c.p.c.). Tali precauzioni vanno adottate altresì qualora siano allegate o segnalate condotte di un genitore tali da ostacolare il mantenimento di un rapporto equilibrato e continuativo tra il minore e l'altro genitore o la conservazione di rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale.

Chi può assistere all'audizione?

L'ascolto, secondo le nuove disposizioni deve essere tale da assicurare la serenità e riservatezza del minore: pertanto, i genitori, i difensori e il curatore speciale possono assistere all'audizione solo previa autorizzazione del giudice (art. 473-bis.5 c.p.c.). Gli stessi, peraltro possono seguire l'ascolto senza autorizzazione in presenza di mezzi idonei a salvaguardare il minore, quali vetro a specchio e impianto citofonico (ai sensi dell'art. 152-quater disp. att. c.p.c. che riporta quanto era previsto dall'abrogato art. 38-bis disp att. c.c.)

Il giudice, prima di procedere all'ascolto, deve indicare i temi oggetto dell'adempimento alle parti e ai difensori, al curatore speciale del minore, e al pubblico ministero che possono di proporre argomenti e temi di approfondimento.

In ogni caso, per assicurare il più corretto svolgimento dell'ascolto ed evitare dubbi o contrasti successivi, è previsto che il giudice debba procedere alla videoregistrazione dell'ascolto del
minore.

In assenza di videoregistrazione, il giudice dovrà procedere a una verbalizzazione quanto più analitica possibile dell'ascolto, anche dando conto del contegno del minore.