Il controllo notarile sulle delibere modificative dello statuto e dell’atto costitutivo di società di capitali

Nel caso in cui l'assemblea di una società di capitali deliberi la modifica dello Statuto, il notaio potrebbe rifiutare l'iscrizione nel registro delle imprese se la delibera è affetta da vizi che implichino la sua annullabilità o inefficacia ma non la sua nullità?

L'atto costitutivo e lo statuto delle società di capitali possono essere modificati con delibera dell'assemblea straordinaria.

Al notaio che ha verbalizzato la delibera spetta il compito di controllarne la legittimità. L'art. 2436 c.c. prevede, infatti, che il notaio che ha verbalizzato la deliberazione di modifica dello statuto, entro trenta giorni, verificato l'adempimento delle condizioni stabilite dalla legge, ne richiede l'iscrizione nel registro delle imprese contestualmente al deposito e allega le eventuali autorizzazioni richieste. La legge notarile (art. 138-bis l. 16 febbraio 1913 n. 89) prevede che il notaio che chiede l'iscrizione nel registro delle imprese delle deliberazioni di società di capitali, dallo stesso notaio verbalizzate, quando risultano manifestamente inesistenti le condizioni richieste dalla legge, viola l'articolo 28, primo comma, numero 1°, ed è punito con la sospensione e con la sanzione pecuniaria. Con la stessa sanzione è punito il notaio che chiede l'iscrizione nel registro delle imprese di un atto costitutivo di società di capitali, da lui ricevuto, quando risultino manifestamente inesistenti le condizioni richieste dalla legge.

Orbene, il quesito oggi in discussione mira a stabilire se il controllo notarile sia così ampio da permettere al notaio di rifiutare l'iscrizione nel registro delle imprese di una delibera societaria “solamente” annullabile o inefficace ma non nulla. La giurisprudenza non è uniforme sul punto. L'orientamento che chi scrive condivide propende per un controllo molto ampio da parte del notaio, tanto da comprendere anche le delibere annullabili. Secondo i giudici di legittimità (Cass., Sez. II, 19 luglio 2016 n. 14766), infatti, nel sistema instauratosi in forza dell'art. 32, l. n. 340/2000, recante semplificazione della fase costitutiva e della fase modificativa delle società di capitali, e poi confermato dalla riforma del diritto societario nel nuovo art. 2436 c.c., compito del notaio è quello di esercitare un controllo sostanziale di legalità, volto ad accertare, attraverso un'analisi di carattere rigorosamente documentale ed aliena da ogni sindacato di merito, la conformità della delibera assembleare rispetto alle caratteristiche tipologiche previste dalla disciplina di legge. Secondo i supremi giudici il controllo notarile sulle deliberazioni sociali è finalizzato ad assicurare, anzitutto e a monte, la certezza dei traffici, stante l'attitudine del contratto di società, e delle sue successive modificazioni, a produrre effetti nei confronti dei terzi. Si tratta di una verifica di conformità al modello legale di riferimento che prescinde dalla tradizionale distinzione dei vizi negoziali, in termini di nullità o di annullabilità, da cui l'atto può essere affetto. Sicché rientra nel perimetro di controllo preventivo che il notaio è chiamato ad esercitare, oltre ai profili contenutistici della delibera, anche la conformità alla legge del suo procedimento formativo, avendo il notaio, nella sua funzione di filtro preventivo, il dovere di rifiutarsi di iscrivere nel registro delle imprese deliberazioni assunte in assenza delle condizioni procedurali di legge, ogni qualvolta il vizio emerga in modo palese dagli eventi assembleari che il notaio ha verbalizzato, senza che sia a tal fine necessaria alcuna indagine extra-assembleare. Pertanto, secondo la Corte di Cassazione (Cass. n. 14766/2016, cit.) incorre nella responsabilità disciplinare ex artt. 28, comma 1, n. 1, e 138-bis, comma 1, della l. notarile, il notaio che richieda l'iscrizione di una delibera societaria affetta da invalidità “manifesta”, cioè inequivoca, anche ove si tratti di mera annullabilità e non di nullità, giacché il controllo notarile sulle delibere sociali è finalizzato - giova ripetere - ad assicurare la certezza dei traffici mediante una verifica di conformità al modello legale che prescinde dalla tradizionale distinzione dei vizi negoziali.

Per completezza è opportuno dare conto di altra giurisprudenza di legittimità, la quale ritiene rilevabili dal notaio solo quegli atti che comportino nullità assoluta, con esclusione di quelli che comportino annullabilità o inefficacia dell'atto, che sono lasciati alla libera disponibilità dei soci i quali possono, se ne hanno interesse e se legittimati, esercitare l'azione di annullamento (Cass., 12 novembre 2013 n. 25408; Cass., 14 febbraio 2008 n. 3526; Cass. 1° febbraio 2001 n. 1394; cfr. Memento Pratico, Società Commerciali, 2024, GFL). Tuttavia, secondo la tesi giurisprudenziale che in questa sede si fa propria (Cass. n. 14766 del 2016 cit.), è esatto che - nell'interpretare la portata dell'art. 28, comma 1, n. 1), della legge notarile, che fa divieto al notaio di ricevere o autenticare atti “se essi sono espressamente proibiti dalla legge, o manifestamente contrari al buon costume o all'ordine pubblico” - la giurisprudenza di legittimità (Cass. Sez. III, 11 novembre 1997, n. 11128; Cass., Sez. III, 4 novembre 1998, n. 11071; Cass., Sez. III, 1° febbraio 2001, n. 1394; Cass., Sez. III, 7 novembre 2005, n. 21493; Cass., Sez. III, 14 febbraio 2008, n. 3526), con indirizzo consolidato, esclude dall'ambito di applicazione della norma gli atti annullabili e quelli inefficaci, limitando l'applicabilità del divieto ai soli atti affetti da nullità assoluta. Ma occorre considerare che, in tema di iscrizione nel registro delle imprese delle deliberazioni di società di capitali, dallo stesso notaio verbalizzate, ai sensi dell'art. 138 bis, della legge notarile (inserito dalla L. n. 340 del 2000, art. 32, comma 5, e, successivamente, sostituito dall'art. 23, comma 1, d.lgs. 10 agosto 2006, n. 249), la responsabilità disciplinare del notaio per violazione dell'art. 28, comma 1, n. 1), si configura quando il notaio chiede l'iscrizione della delibera risultando “manifestamente inesistenti le condizioni richieste dalla legge”. Talché - sempre secondo Cass. 14766 del 2016, cit. - ai fini della responsabilità disciplinare del notaio, il divieto di iscrizione della delibera assembleare scatta, non nei soli casi di nullità della delibera, ma ogni qualvolta la delibera stessa sia stata assunta in palese carenza delle condizioni di legge. L'avverbio “manifestamente” va inteso - analogamente all'avverbio “espressamente” impiegato dall'art. 28, comma 1, n. 1), della legge notarile - come inequivocamente, palesemente, per cui si riferisce a contrasti della delibera con la legge che risultino in termini inequivoci per effetto di un consolidato orientamento, non potendo di certo addossarsi al notaio compiti ermeneutici, con le connesse responsabilità, in presenza di incertezze interpretative oggettive (cfr. Cass., Sez. III, 11 novembre 1997, n. 11128).

In conclusione, a parere di chi scrive il controllo notarile sulle delibere che modificano l'atto costitutivo o lo statuto delle società di capitali si estende a tutti quei vizi che comportino non solo nullità assoluta ma anche annullabilità o inefficacia dell'atto. Ciò perché la legge notarile prevede il divieto di iscrizione della delibera assembleare in tutti quei casi in cui la delibera sia stata assunta in palese carenza delle condizioni di legge. E perché il controllo notarile delle delibere assembleari, anche alla luce del disposto del comma 1 dell'art. 2436 c.c., è un controllo sostanziale di legalità, che prescinde dalla nullità, dall'annullabilità o dall'inefficacia dell'atto.