Alcune riflessioni sulle modifiche alla disciplina delle proposte concorrenti nel concordato preventivo

17 Gennaio 2024

Lo scritto tratta il tema delle proposte concorrenti di concordato preventivo, illustrando la ratio dell'istituto e le novità introdotte dal Codice della crisi (tra le quali le c.d. “soglie di blocco” al mercato). Viene affrontata, altresì, la questione attinente al destino delle iniziative assunte dagli altri proponenti in caso di rinuncia al ricorso da parte del debitore, questione che oggi pare risolta dalla nuova formulazione dell'art. 43 CCII.

La ratio dell'istituto

La disciplina delle proposte concorrenti di concordato preventivo era stata introdotta dal d. l. n. 83/2015, sulla scorta di un diffuso e crescente orientamento presente in dottrina e in giurisprudenza, imperniato sulla fiducia nei confronti dell'apertura al mercato come soluzione possibile per una migliore composizione degli interessi coinvolti nella crisi di impresa.

L'istituto era stato innestato nel diritto positivo intervenendo sulla struttura dell'art. 163 l. fall., mentre parte della disciplina era poi frazionata in ulteriori articoli che regolavano la fase di approvazione e di esecuzione della proposta concorrente. Sempre nel solco dello stesso indirizzo riformatore, era stata anche disciplinata, al successivo art. 163-bis l. fall., la possibilità di presentare offerte concorrenti per l'acquisizione di beni ed asset inclusi nell'attivo concordatario. Entrambi gli istituti, sia quello delle proposte concorrenti, sia quello delle offerte concorrenti, rappresentavano un'assoluta novità rispetto allo schema previgente, sebbene ipotesi di offerte concorrenti non fossero certamente sconosciute al nostro ordinamento, dal momento che alcuni tribunali fallimentari avevano già posto l'attenzione sulla incongruità del prezzo offerto dall'acquirente prescelto dal debitore se confrontato con quello realizzabile immettendo gli asset sul mercato (si ricordino, ad esempio, i noti casi del Concordato San Raffaele, presso il Tribunale di Milano, e del Concordato La Perla, presso il Tribunale di Bologna, dove l'apertura di una procedura di gara ha consentito un soddisfacimento dei  creditori significativamente migliorativo rispetto a quello prospettato nella proposta del debitore).

L'intento di promuovere la concorrenza (anche) nel concordato preventivo (tenuto conto che i primi provvedimenti volti ad incentivare la partecipazione del mercato alla soluzione della crisi d'impresa si erano già registrati con la riforma introdotta dal d.lgs. n. 5/2006 a seguito dell'espansione dei soggetti legittimati alla presentazione della proposta di concordato fallimentare. La contendibilità dell'impresa in concordato, tuttavia, a differenza di quella in fallimento - e ora in liquidazione giudiziale -, non interviene in una situazione di insolvenza già declamata e di spossessamento pieno, e da ciò si è fatta discendere l'argomentazione che la disciplina delle proposte concorrenti potesse rappresentare una forma di esproprio extra ordinem contraria al dettato costituzionale. In argomento v. soprattutto, tra i tanti, VELLA, La contendibilità dell'azienda in crisi. Dal concordato in continuità alla proposta alternativa del terzo, in ilcaso.it, 2 febbraio 2016), in guisa da favorire esiti efficienti ai tentativi di ristrutturazione dell'impresa in crisi e sviluppare, simultaneamente, il mercato dei c.d. crediti deteriorati, è stato confermato anche nel Codice della crisi (CCII), la cui tassonomia vede ora una collocazione ad hoc della disciplina delle proposte concorrenti (soprattutto) all'art. 90.

L'erosione del monopolio del debitore nella gestione della crisi della propria impresa in concordato, accompagnata – si vedrà – dall'ampliamento dei soggetti legittimati ad assumere l'iniziativa nelle vesti di “proponenti” (essendo ammessi, ora, anche i soci che rappresentano almeno il dieci per cento del capitale sociale), sembra pertanto confermare la sfiducia del legislatore nei confronti del debitore e della sua capacità di far emergere il valore reale dell'azienda e di traferirlo nella proposta concordataria. Il dato esperienziale rivela, infatti, che la posizione di monopolio del debitore nella gestione della procedura non lo ha indotto ad assumere atteggiamenti volti alla rilevazione tempestiva del suo stato di crisi, né, di conseguenza, è stata utile per la proposizione di proposte in grado di assicurare la migliore soddisfazione possibile dei creditori, contribuendo al contrario a determinare in taluni casi il depauperamento del valore dell'impresa e lo svuotamento della garanzia patrimoniale a danno degli stessi (e finanche dello Stato, nei casi di indebitamento accumulato verso l'erario e gli enti previdenziali) ("L'apertura delle procedure concorsuali, ad eccezione del fallimento, alle situazioni di crisi non ancora degenerate in insolvenza è stata salutata come uno strumento disponibile per anticipare la cura delle situazioni di criticità, senza che, tuttavia, si fossero poi verificati positivi riscontri alla propensione dei debitori semplicemente in crisi e non ancora insolventi a fruire di questa opportunità. L'accesso al concordato preventivo è stato sempre utilizzato da debitori da lungo tempo insolventi e quasi mai da debitori semplicemente in crisi"; "[…] sino ad ora sono praticamente inesistenti i casi nei quali un'impresa i crisi ma non ancora tecnicamente insolvente abbia fatto ricorso al concordato, come pure le sarebbe stato consentito", JORIO, Il diritto della crisi e dell'insolvenza, Giappichelli, 2023. Emblematico, nello stesso senso, GALLETTI, Le proposte concorrenti nel concordato preventivo: il sistema saprà evitare il pericolo di rigetto?, in Il Fallimentarista, 2015, il quale osserva che "non […] pare che la sussistenza dello stato di insolvenza possa costituire la chiave di volta, e se fosse così allora staremmo discutendo forse del sesso degli angeli, poiché i concordati caratterizzati da un mero “stato di crisi” esistono praticamente solo nelle pagine dei manuali".)

È proprio in quest'ottica che si giustifica allora il progressivo ampliamento del c.d. mercato dell'insolvenza, che auspica, anche nel rinnovato testo normativo, di stimolare il debitore restìo ad anticipare l'emersione dello stato di crisi e di indurlo, attraverso le proposte concorrenti, alla formulazione di offerte satisfattive sufficientemente capienti, ossia tali da escludere l'intervento di soggetti interessati ad offrire soluzioni alternative, oppure disincentivare il loro intervento se le percentuali di pagamento (leggasi “soddisfacimento”; sul punto infra) originariamente proposte sono valutate come positivamente apprezzabili, anche se inferiori alle c.d. “soglie di blocco” di cui al quinto comma dell'art. 90 CCII.

Le novità introdotte nel CCII

La legittimazione attiva

L'introduzione di proposte alternative a (e in competizione con) quella formulata dal debitore, ad opera della c.d. “mini riforma” della legge fallimentare, aveva innestato nella disciplina del concordato preventivo nuovi elementi di contendibilità dell'impresa, all'interno di una procedura in cui era in vigore, da sempre, il monopolio del debitore, prevendendo, per la prima volta, la possibilità che un soggetto diverso da questi formulasse una proposta autonoma di soddisfacimento dei creditori concorsuali (classificava le proposte concorrenti in “originali”, “derivate”, “parassitarie”, ROSSI, Il contenuto delle proposte concorrenti nel concordato preventivo (prime riflessioni), in Crisi d'Impresa e Fallimento, novembre 2015 in ilcaso.it).

Il monopolio del debitore, tuttavia, era stato soltanto limitato, ma non del tutto superato, poiché egli era rimasto arbitro assoluto nella decisione di accedere o meno alla procedura.

L'esclusiva del debitore nell'assumere l'iniziativa concordataria non è stata minata nemmeno con l'avvento del CCII, atteso che anche l'attuale testo di legge assegna ai creditori, ed ora pure ai soci – come si vedrà –, soltanto la facoltà di presentare una proposta alternativa di concordato, ma non, anche, la domanda di accesso alla procedura, la quale rimane pertanto una esclusiva del debitore. Di conseguenza, nessuna forma di contendibilità dell'impresa è ammessa, se non all'interno di un procedimento aperto su ricorso del debitore, e sempre che la misura di soddisfacimento da questi prospettata ai creditori si attesti al di sotto delle c.d. “soglie di blocco” (o soglie di apertura al mercato); viceversa, il concordato non sarà contendibile.

L'innovato art. 90 CCII stabilisce, al primo comma, che “Colui o coloro che, anche per effetto di acquisti successivi alla domanda di concordato, rappresentano almeno il dieci percento dei crediti risultanti dalla situazione patrimoniale depositata dal debitore, possono presentare una proposta concorrente di concordato preventivo e il relativo piano non oltre trenta giorni prima della data iniziale stabilita per la votazione dei creditori”.

La lettura dell'attuale testo di legge porta a ritenere superato il dibattito animato da chi valorizzava, nel vigore della precedente formulazione normativa, la differenza tra creditori originari e cessionari di crediti concorsuali, inscrivendo soltanto i primi tra i soggetti legittimati a presentare una proposta di concordato alternativa a quella formulata dal debitore (seppure in vigenza del vecchio dettato normativo cfr. in questo senso LAMANNA, La legge fallimentare dopo la miniriforma del D.L. n.83/2015, in Il Civilista, 2015; PANZANI, Introduzione, in AMBROSINI, Il nuovo diritto della crisi d'impresa: l.132/15 e prossima riforma organica. Disciplina, problemi, materiali, Bologna 2016; VAROTTI, Appunti veloci sulla riforma 2015 della legge fallimentare, in Crisi d'Impresa e Fallimento, 9 settembre 2015). Infatti, la circostanza che l'incipit della norma faccia ora riferimento a “Colui o coloro” (e non più, come nel vigore della legge fallimentare, ad “Uno o più creditori”) sembra sgombrare il campo da ogni dubbio sul tema, con la conseguenza che la legittimazione a concorrere con la proposta principale del debitore debba essere riconosciuta anche ai soggetti che partono da una posizione di terzietà e abbiano acquisito la qualifica di creditori soltanto successivamente all'iniziativa del debitore (in questo senso D'ATTORRE Le proposte di concordato preventivo concorrenti, in Il Fallimento n. 11 del 2015; BELTRAMI, Le recenti (ulteriori) modifiche al concordato preventivo dell'estate 2015, in Crisi d'Impresa e Fallimento, 2 marzo 2016. BOZZA, Le proposte e le offerte concorrenti, in Fallimenti e Società, 15 dicembre 2015; ROSSI, Il difficile avvio delle proposte concorrenti nel concordato preventivo, in Fallimento n. 11, 2019; ABRIANI, Sulla legittimazione alla presentazione della proposta concorrente di concordato preventivo, in Diritto della crisi, 14 giugno 2021. Nello stesso senso si veda anche la Circolare del Tribunale di Bergamo del 3 marzo 2016 n. 2/2016 e la Circolare del Tribunale di Monza del 19 gennaio 2016).

Oltre ad essi, legittimati attivi rimangono, anche nel Codice della crisi, i titolari di un credito sorto sulla base di un titolo anteriore alla domanda di concordato, vuoi che il requisito della percentuale minima del dieci per cento sia già rispettato al momento della presentazione della domanda del debitore, vuoi che lo stesso venga raggiunto per effetto di acquisiti di crediti successivi al deposito del ricorso.

Un importante elemento di novità introdotto con il Codice della crisi riguarda invece l'estensione della legittimazione all'iniziativa anche ai soci, ai sensi dell'art. 120-bis, comma 5, CCII, i quali possono presentare una proposta concorrente ai sensi dell'art. 90 CCII, purché rappresentanti almeno il dieci per cento del capitale sociale (l'infelice formulazione normativa dell'ultimo periodo del comma richiama la “domanda”, anziché la “proposta”; il riferimento, tuttavia, deve essere evidentemente a quest'ultima, posto che titolare esclusivo dell'iniziativa concordataria è, e rimane, il debitore). In tal caso, prosegue la norma, la domanda è sottoscritta da ciascun socio proponente.

L'ampliamento dei soggetti potenzialmente interessati ad avanzare una proposta concorrente, che ad oggi comprende, dunque, anche i soci titolari di una partecipazione qualificata, si inserisce nell'ottica di agevolare la ristrutturazione, allargando la competitività dell'impresa in crisi e la possibilità di massimizzare la recovery dei creditori, e stimolando anche – come è già stato fatto notare in dottrina – il mercato delle partecipazioni delle società in crisi (già in concordato o in procinto di entrarvi) (evidenzia tale aspetto GUIDOTTI, Le proposte (e le offerte) concorrenti nel concordato preventivo dopo il recepimento del dir. insolvency, in Ristrutturazioni Aziendali, 29 settembre 2022).

A ben vedere, una lettura strettamente aderente al dettato normativo potrebbe portare a delegittimare l'iniziativa di coloro che abbiano assunto la qualifica di socio soltanto successivamente al deposito della domanda da parte del debitore, rievocando così – per certi versi – i medesimi dubbi che erano emersi nel corso della legge fallimentare per la legittimazione all'iniziativa dei terzi che ancora non erano divenuti titolari di crediti concorsuali (e di cui si detto sopra). Si crede tuttavia che una interpretazione non restrittiva della norma sia da preferire, risultando coerente con l'intendimento espresso dal legislatore, e ponendosi in linea di continuità con lo spirito delle modifiche introdotte, testé richiamate.

Vi è poi un'interpretazione sistematica dell'istituto che sembra porsi in contrasto con una eventuale lettura non estensiva del dettato normativo: il sesto comma dell'art. 90 CCII fa espresso riferimento alla possibilità che la proposta concorrente (evidentemente avanzata da chi rappresenti almeno il dieci percento dei crediti) possa contemplare l'intervento di terzi. Dunque, se i terzi possono partecipare alla proposta concorrente (ad esempio nel ruolo di assuntori), allora non sembrano esserci motivi per cui il terzo non possa acquisire una partecipazione minima del dieci percento e assumere direttamente l'iniziativa, legittimando così le proposte avanzate anche da chi assuma una partecipazione qualificata di almeno il dieci per cento del capitale sociale soltanto successivamente al deposito del ricorso del debitore. Cionondimeno, sarà il tempo a svelare se tale questione potrebbe risultare in effetti di poco conto dal lato pratico, posto che il dato esperienziale ha dato sostanziale dimostrazione che coloro che intendono “comprare” una società nell'ambito di un procedimento concordatario non di rado passano prima dall'acquisto di una parte dei crediti concorsuali, con la conseguenza che la legittimazione attiva a concorrere sarebbe in tale caso ugualmente riconosciuta.

Le tempistiche per assumere l'iniziativa

Immutato rispetto al previgente testo normativo è il dies ad quem per la presentazione delle proposte concorrenti: anche l'art. 90 CCII fissa il termine ultimo a trenta giorni prima della data inziale della votazione, mentre nessuna parola (era ed) è spesa per chiarire la data di inizio della decorrenza per il deposito delle stesse.

Tale mancanza può essere superata per quanto riguarda l'iniziativa riconosciuta ai creditori, posto che la loro proposta è subordinata alla titolarità di una quota pari ad almeno il dieci per cento dei crediti risultanti dalla situazione patrimoniale depositata dal debitore, e la stessa diventa ammissibile – sul punto infra – solo se dall'attestazione del professionista di cui al quinto comma dell'art. 87 CCII non risulti il superamento delle c.d. “soglie di blocco”. Pertanto, se ne può logicamente dedurre che la proposta concorrente è subordinata al deposito, da parte del debitore, della domanda di concordato c.d. “piena” (si veda in tal senso ABRIANI, in Proposte concorrenti, operazioni straordinarie e dovere della società di adempiere agli obblighi concordatari, in Giustizia Civile n. 2 del 2016, seppure in vigore del precedente testo normativo).  

Invero, tale conclusione viene messa in discussione da chi fa notare che tale profilo procedimentale rischia di accentuare l'asimmetria dei poteri tra debitore e creditore concorrente, riservando soltanto al primo la possibilità di presentare una domanda con riserva e, eventualmente, incidere significativamente sulla gestione aziendale nella fase prenotativa (ad esempio con la maturazione di significativi crediti prededucibili), senza la possibilità di intervento degli aspiranti proponenti (cfr. VELLA, La contendibilità dell'azienda in crisi. Dal concordato in continuità alla proposta alternativa del terzo, in Crisi d'Impresa e Fallimento, febbraio 2016). Tuttavia, sebbene l'attuale formulazione normativa non sembri contemplare l'ipotesi di proposte concorrenti durante la fase di riserva, non si può fare a meno di notare che un possibile “varco” in tal senso potrebbe, ora, essere individuato per effetto della nuova formulazione degli adempimenti imposti al debitore durante la fase prenotativa di accesso al concordato, essendo richiesto il deposito, con cadenza almeno mensile, anche di una situazione patrimoniale, oltre che economica e finanziaria. Ciò comporta, pertanto, che già durante la fase con riserva il debitore è chiamato a depositare quella situazione patrimoniale (da iscriversi al registro delle imprese entro il giorno successivo) cui deve aversi riguardo per la verifica della soglia minima del dieci per cento in grado di aprire il concordato alle iniziative dei creditori, talché l'aspirante proponente avrebbe, in ipotesi, la possibilità di presentare già in questa fase la propria proposta, la cui ammissibilità sarebbe poi vagliata al momento del deposito della relazione del professionista di cui all'art. 87, comma 3, CCII, chiamato ad attestare il raggiungimento o meno delle “soglie di blocco” (propende invece per la non ammissibilità delle proposte concorrenti nella c.d. “fase in bianco” GUIDOTTI, Le proposte (e le offerte) concorrenti nel concordato preventivo dopo il recepimento della dir. insolvency, in Ristrutturazioni Aziendali, 29 settembre 2022).

Lo stesso potrebbe dirsi – a maggior ragione – per l'iniziativa assunta dai soci, la cui legittimazione ad intervenire è misurata sulla base della loro percentuale di partecipazione al capitale sociale della società, a nulla rilevando, in questo caso, la situazione patrimoniale richiesta dal primo comma dell'art. 90 CCII, avvalorando così la convinzione che (almeno) l'intervento dei soci proponenti possa essere ammesso già nella fase prenotativa, fermo restando, anche per la loro iniziativa, l'eventuale sbarramento vincolato alla percentuale di soddisfacimento assicurata nella proposta originaria del debitore (anche per la proposta dei soci sembrano valere i limiti di ammissibilità indicati al comma quinto dell'art. 90 CCII. In tal senso cfr. GUIDOTTI, in Le proposte (e le offerte) concorrenti nel concordato preventivo dopo il recepimento del dir. insolvency, in Ristrutturazioni Aziendali, 29 settembre 2022).

Il presupposto oggettivo per la contesa

Il quinto comma dell'art. 90 CCII introduce nell'attuale disciplina le c.d. “soglie di blocco” al mercato, stabilendo che le proposte concorrenti non sono ammissibili se il professionista attesta nella relazione di cui all'art. 87, comma 3, CCII, che la proposta di concordato del debitore assicura il pagamento di almeno il trenta percento dell'ammontare dei crediti chirografari.

L'articolo prevede poi che tale percentuale si riduca al venti percento nel caso in cui il debitore abbia utilmente avviato la composizione negoziata ai sensi dell'art. 13 CCII, giacché, in tale ipotesi, l'eventuale scelta di virare verso un concordato di carattere liquidatorio metterebbe immediatamente fuori gioco la concorrenza – ma rischierebbe anche di aprire la strada verso un utilizzo strumentale della composizione negoziata, ossia finalizzata esclusivamente ad abbattere di dieci punti percentuali la soglia minima di soddisfacimento chiesta al debitore per “blindare” la propria iniziativa. Si pensi, ad esempio, alla presentazione dell'istanza di nomina dell'esperto seguita poi da una richiesta di archiviazione presentata dallo stesso debitore funzionale a depositare una domanda di concordato che possa beneficiare della misura premiale di cui al quinto comma dell'art. 90 CCII; e poco cambia se l'archiviazione fosse invece richiesta dall'esperto quando non ravvisasse le concrete prospettive di risanamento dell'impresa, eventualmente, anche, a causa di un atteggiamento di scarsa trasparenza e collaborazione tenuto dallo stesso debitore. Se, da un lato, l'unico “baluardo” che pare scongiurare un simile utilizzo distorto dell'istituto può essere rappresentato dal termine "utilmente" contenuto nell'ultimo periodo del quinto comma dell'art. 90 CCII, che allude, appunto, ad un avvio in qualche modo utile della composizione negoziata, dall'altro lato, invece, il richiamo all'art. 13 del CCII ad opera del quinto comma dell'art. 90 CCII sembra automaticamente aprire le porte al meccanismo premiale con la sola nomina dell'esperto, che allo stato risulterebbe in effetti l'unico requisito richiesto per accedere al beneficio – .

L'introduzione di percentuali minime ai fini dell'apertura della contesa ha l'obiettivo di incoraggiare il debitore ad anticipare l'emersione dello stato di crisi, in un momento in cui sia ancora possibile assicurare le percentuali minime richieste, offrendo ai creditori la migliore soddisfazione possibile, pena – appunto – il rischio che la procedura di concordato veda l'ingresso di proposte alternative da parte dei creditori o dei soci legittimati, da sottoporre alla votazione del ceto.

La proposta concorrente è quindi ammessa esclusivamente nei casi in cui il pagamento assicurato dal debitore risulti inferiore alla percentuale minima indicata dalla legge; in caso contrario la proposta non è ammissibile (stando all'attuale disciplina positiva, la proposta concorrente non è ammissibile neppure laddove la percentuale originariamente offerta dal debitore sia superiore a quella minima, ma risulti inferiore a quella ipoteticamente riconducibile ad una proposta avanzata da terzi; cfr. PANZANI, Introduzione, in AMBROSINI, Il nuovo diritto della crisi d'impresa: l.132/15 e prossima riforma organica. Disciplina, problemi, materiali, Bologna 2016).

A differenza della previgente disciplina, nel nuovo testo normativo non è stata riproposta la doppia soglia di accesso ai fini della concorrenza, a seconda che si tratti di concordato liquidatorio o in continuità (fissata, invece, nella legge fallimentare, rispettivamente, al 40 per cento e al 30 per cento), giacché il debitore che presenta una proposta di concordato è in grado di “blindare” la propria iniziativa assicurando il pagamento di almeno il trenta percento dei crediti chirografari a prescindere dal fatto che il piano miri alla prosecuzione dell'attività d'impresa, piuttosto che alla liquidazione del patrimonio. Con la precisazione, però, che – ad avviso dello scrivente - il termine “pagamento” non sembra poter essere inteso in senso meramente letterale, vieppiù alla luce del riformato testo normativo e, in specie, della nuova disciplina del concordato in continuità aziendale, che mette al centro anche i vantaggi non strettamente monetari che possono derivare dalla continuità aziendale, principalmente in termini di conservazione dei valori aziendali (art. 47, comma 1, lett. b, CCII) e di salvaguardia dei posti di lavoro (art. 84, comma 2, CCII).

Allora, nei casi di piani in continuità aziendale – ma il discorso potrebbe essere ragionevolmente esteso anche quelli a carattere liquidatorio – occorrerà fare riferimento, non tanto al “pagamento” dei creditori, quanto, piuttosto, all'”utilità specificamente individuata ed economicamente valutabile” prevista per ciascun creditore “che può consistere anche nella prosecuzione o rinnovazione di rapporti contrattuali con il debitore o con il suo avente causa” (art. 84, comma 3, CCII). Nei concordati in continuità aziendale, quindi, il fatto che la proposta possa consentire di soddisfare i creditori non con denaro od altri beni ma con vantaggi certi ed economicamente valutabili servirà a vagliare se un concordato che non proponga un pagamento strictu sensu abbia o meno superato le soglie di blocco, con tutto ciò che ne può conseguire in capo al professionista attestatore, chiamato a pronunciarsi sulla contendibilità o meno di quel concordato.

La “precarietà” (irrisolta) delle proposte concorrenti

Una questione dibattuta nel corso della previgente disciplina atteneva alla possibilità che il debitore che non fosse riuscito a prevenire l'ingresso di proposte esterne potesse, sua sponte, sottrarre la propria azienda al pericolo di una votazione concordataria che preferisse modalità di ristrutturazione dei debiti alternative alla propria. Nella fattispecie, la questione riguardava il destino delle iniziative assunte dai proponenti in ipotesi di rinuncia al ricorso da parte del debitore (Interessanti spunti di riflessione offre, in proposito, il decreto del Tribunale di Reggio Emilia del 9 giugno 2022 nel noto caso Ferrarini, che affronta i presupposti di ammissibilità di una proposta concorrente a seguito del deposito di una seconda domanda di concordato, successiva ad una prima, oggetto di rinuncia da parte del debitore. Per un commento al citato decreto si rimanda a BONFATTI, Proposte Concorrenti nel Concordato preventivo).Secondo parte della dottrina, seppure in vigenza della legge fallimentare, la rinuncia al ricorso da parte del debitore era in grado mettere fuori gioco l'avanzata dei concorrenti, pregiudicando inesorabilmente il destino delle loro proposte (D'ATTORRE, Le proposte di concordato preventivo concorrenti, in Il Fallimento n. 11 del 2015); tuttavia, vi era anche chi, al contrario, riteneva che le proposte concorrenti fossero in grado di sopravvivere anche a seguito di una rinuncia alla domanda da parte del debitore (in questo senso v. LAMANNA, La rinuncia alla domanda di concordato, in ilFallimentarista, 8 febbraio 2016; VELLA, La contendibilità dell'azienda in crisi. Dal concordato in continuità alla proposta alternativa del terzo, in ilcaso.it, 2 febbraio 2016; RIMATO, Brevi considerazioni sulla l. 132/2015 limitatamente agli aspetti di natura concorsuale, in FallimentieSocietà.it, 2015. Con la circolare del 19 gennaio 2016 il Tribunale di Monza ha affermato che "la revoca ex art. 173 l. fall. dell'ammissione al concordato, così come la rinuncia alla domanda da parte del debitore, non comporta l'arresto della procedura quando nei termini di legge sia stata presentata una proposta concorrente. In tal caso la procedura proseguirà con riferimento alla proposta concorrente". Nei medesimi termini si veda anche la Circolare del Tribunale di Bergamo n. 2/2016 del 3 marzo 2016).

Rispetto ai dubbi emersi nel corso del previgente testo di legge un importante contributo può ricavarsi, ora, dalla disciplina disegnata dall'art. 43 CCII, rubricato “rinuncia alla domanda”, che rappresenta una assoluta novità del diritto positivo.

Prima dell'intervento modificativo del d.lgs. n. 83/2022, il primo comma dell'art. 43 CCII stabiliva che “In caso di rinuncia alla domanda di cui all'articolo 40 il procedimento si estingue. È fatta salva la legittimazione del pubblico ministero intervenuto”, lasciando aperti i dubbi su quale fosse il destino delle eventuali proposte concorrenti nel frattempo presentate dai proponenti.

Successivamente, il parere del Consiglio di Stato del 1° aprile 2022 è intervenuto sul punto, suggerendo che “[…] Andrebbe chiarito, in base al senso che si intende attribuire all'art. 43, quale sia la sorte delle proposte concorrenti in caso di rinuncia del debitore alla domanda ex art. 40”.

L'intervento riformatore del d.lgs. n. 83/2022 ha corretto l'originaria versione dell'art. 43 CCII, che ad oggi prevede che “In caso di rinuncia alla domanda di cui all'articolo 40 il procedimento si estingue, fatta salva la volontà di proseguirlo manifestata dagli intervenuti o dal pubblico ministero per l'apertura della liquidazione giudiziale. Il pubblico ministero può rinunciare alla domanda di apertura della liquidazione giudiziale”. La relazione illustrativa allo schema del decreto legislativo spiega le ragioni della modifica: “È stata inoltre tenuta ferma la facoltà per il solo debitore di presentare domande di accesso a strumenti di regolazione della crisi o dell'insolvenza e rispetto a tale scelta, che preserva il sistema attuale, nella tabella di concordanza è eliminato il riferimento alle offerte concorrenti, e quindi all'articolo 90, indicato come parziale esercizio dell'opzione di cui all'articolo 9, paragrafo 1, secondo comma della direttiva, posto che anche tali offerte vengono meno se debitore rinuncia alla domanda di regolazione della crisi”.

L'attuale indirizzo del legislatore appare perciò inequivoco: con la rinuncia alla domanda la procedura di concordato si estingue e “cadono” anche le eventuali proposte concorrenti nel frattempo presentate (l'utilizzo improprio del termine “offerte” non deve confondere, posto che il riferimento non è alle offerte concorrenti ma alle proposte concorrenti, sia perché è rispetto ad esse che era stato suggerito dal Consiglio di Stato un intervento chiarificatore, sia perché l'art. 90 che viene richiamato, disciplina, appunto, le proposte concorrente non le offerte concorrenti, che trovano la loro disciplina al successivo art. 91 CCII).

Il travolgimento delle proposte concorrenti si avrebbe anche nella diversa ipotesi di revoca dell'ammissione al concordato, ai sensi dell'art. 106 CCII, sebbene nel vigore della disciplina fallimentare vi era chi sosteneva che il creditore concorrente non potesse essere coinvolto dal provvedimento di revoca del tribunale, in quanto conseguenza di atti o comportamenti imputabili al soggetto debitore (Cfr. SOTGIU, Il nuovo concordato preventivo, in Rivista di Diritto Processuale, 2015, n. 6, Cedam).

Tesi opposta è, invece, quella che “non lascia scampo” alle proposte concorrenti, a seguito della revoca del decreto che dichiara aperta la procedura di concordato. Tale decisione, infatti, produrrebbe una caducazione anche per le iniziative dei creditori e dei soci, essendo, queste, atti di natura accessoria rispetto alla domanda principale. E a questa conclusione potrebbe giungersi anche da un punto di vista squisitamente processuale: infatti, in assenza di una procedura di concordato aperta e pendente, non dovrebbe esservi alcun ostacolo ad una dichiarazione di fallimento, qualora ne risultino integrati i presupposti (così D'ATTORRE, Le proposte “ostili”, in La nuova mini-riforma della legge fallimentare, a cura di SANDULLI, D'ATTORRE, Giappichelli, Torino, 2016).

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