Responsabile di illecito anticoncorrenziale l’impresa farmaceutica che ostacola l’ingresso nel mercato dei cd. genericisti

Il Ministero della Salute e il Ministero dell'economia e delle finanze hanno convenuto in giudizio P. I. s.r.l., per ottenere - quale terzo direttamente leso dalla condotta sanzionata - la condanna al risarcimento dei danni subiti per effetto delle condotte illecite di abuso di posizione dominante nel mercato delle ''prostaglandine", accertate nei confronti della società convenuta con provvedimento dall'AGCM (Autorità Garante della Concorrenza e del mercato), da liquidarsi secondo la stima effettuata dall'Autorità nella misura di € 14.063.650,90.

Le Amministrazioni hanno affermato che: P. - appartenente al gruppo societario facente capo alla Pfizer Inc. di diritto statunitense, detentore della maggiore industria farmaceutica mondiale – era da considerarsi impresa avente carattere dominante nel mercato delle “prostaglandine”, producendo il farmaco “X.”, necessario per la cura del glaucoma; l'AGCM con il provvedimento sopra citato aveva accertato l'abuso di posizione dominante delle imprese del gruppo P., attuato in violazione dell'art. 102 TFUE, mediante condotte riconducibili ad un'unica finalità escludente, volta a ritardare l'accesso dei cd. genericisti nel mercato italiano della commercializzazione di farmaci analoghi delle “prostaglandine”, all'epoca già disponibili e di costo sensibilmente più contenuto; gli abusi erano consistiti in particolare in attività finalizzate ad ottenere il protrarsi dei vigenti diritti di privativa della P. per la protezione brevettuale del “latanoprost”, principio attivo utilizzato nella produzione del farmaco “X.”, che in Italia (ma non negli altri paesi europei) sarebbe venuta a scadenza il 6 settembre 2009, mediante la proposizione di domanda di brevetto divisionale e la conseguente richiesta, il 23/09/2009, solo in Italia, di certificato di protezione complementare (CPC), idoneo ad estendere la privativa fino al mese di luglio 2011 (così allineando i diritti brevettuali goduti in Italia a quelli già presenti in altri Paesi europei), condotta affiancata da altri comportamenti tipici di tali illecito (quali diffide e contenziosi giudiziari) ad effetto escludente, come accertato nel provvedimento dall'AGCM, confermato dal Consiglio di Stato; gli effetti di tali abusi erano stati poi, di fatto, limitati a circa sette mesi dall'originario termine del 6 settembre 2009 (ovvero dall'ottobre 2009 al maggio 2010), tale essendosi rivelato il lasso di tempo in cui si era sostanziato l'effettivo ritardo nell'ingresso dei genericisti nel mercato dei farmaci equivalenti allo “X.”, con danno economico delle Amministrazioni attrici, pari al maggior costo sostenuto in conseguenza di tale ritardo, dal momento che il SSN è tenuto a rimborsare il costo del farmaco (compreso in “fascia A”), tenendo conto del prezzo più basso tra i medicinali presenti nel mercato per categoria terapeutica omogenea, che nella specie era quello del medicinale generico; la stima del danno, come quantificato dall'Autorità garante, doveva essere determinata tenendo conto della differenza di prezzo dei farmaci, moltiplicato per il numero di confezioni di “X.” commercializzate nel periodo compreso tra ottobre 2009 e maggio 2010.

La sentenza di primo grado

Il Tribunale di Roma ha respinto la domanda, evidenziando che l'accertamento dell'AGCM non aveva efficacia vincolante nel giudizio civile, non essendo applicabile alla controversia il principio sancito dall'art. 9 Direttiva 2014/104/UE e dall'art. 7 d.lgs. n. 3 del 2017, anche se tale accertamento era dotato di efficacia probatoria privilegiata, ma solo per la sussistenza dell'illecito concorrenziale. Aggiungeva, tuttavia, che la sopravvenuta decisione del Thechnical Board of Appeal, in ordine alla validità del brevetto divisionale, ottenuto dalla P. per il “latanoprost”, aveva inciso sulla configurabilità dell'abuso della posizione dominante.

Il Tribunale ha rilevato che l'infondatezza della domanda era, inoltre, riscontrata dalla carenza probatoria sotto il profilo del nesso causale tra l'assunto abuso escludente e il ritardo dell'ingresso nel mercato dei genericisti, in riferimento alla dimostrazione che, in assenza della condotta assunta come abusiva, questi ultimi sarebbero entrati nel mercato prima del maggio 2010, poiché gli elementi indicati in proposito derivavano tutti dal provvedimento sanzionatorio dell'AGCM che, come sopra anticipato, in ordine al nesso causale non era dotato di valenza privilegiata.

In ordine alla quantificazione del danno, poi, il Tribunale ha evidenziato che le Amministrazioni non avevano adempiuto all'onere di provare la quantità di confezioni di “X.” vendute in Italia e l'entità della spesa all'uopo sostenuta dal SSN nel periodo di riferimento, non essendo sufficiente tener conto del volume delle vendite di tale farmaco, in difetto della prova che ogni vendita dello stesso avesse dato luogo a rimborso. Tale carenza, secondo il giudice di prime cure, non era emendabile da una consulenza tecnica d'ufficio, non potendo il consulente dell'ufficio sostituirsi alle parti nell'acquisizione di elementi nella disponibilità di queste ultime, che invece erano onerate della relativa prova.

La sentenza di secondo grado

Avverso la decisione di primo grado hanno proposto appello principale le Amministrazioni, cui è seguito l'appello incidentale condizionato della P. La Corte di merito ha accolto l'appello principale e respinto quello incidentale; in riforma della sentenza gravata, ha accolto la domanda proposta dal Ministero della salute e dal Ministero dell'economia e delle finanze, condannando P. al risarcimento dei danni conseguenti all'accertato illecito anticoncorrenziale, liquidati nella somma di € 13.360.464,00 oltre interessi al tasso legale. Il giudice del gravame ha, in particolare, ritenuto che l'accertamento dell'AGCM ha valore di prova privilegiata non solo ai fini dell'individuazione del “mercato rilevante” e della posizione assunta dall'impresa sanzionata, ma anche per l'individuazione del comportamento anticoncorrenziale e della sua natura abusiva (esclusa, invece, la prova privilegiata del nesso causale, dell'esistenza del danno e della sua entità del danno), aggiungendo che nella specie la P. non aveva offerto elementi di prova contraria, poiché aveva invocato solo la decisione del Technical Board of Appeal, intervenuta nel corso del giudizio amministrativo di impugnazione del provvedimento dell'AGCM, che il Consiglio di Stato aveva già ritenuto inidonea a far venire meno gli estremi della condotta sanzionata e a mutare le valutazioni dell'AGCM.

La Corte d'appello ha anche evidenziato che, nel giudizio promosso per il risarcimento dei danni cagionati dall'illecito anticompetitivo, non può essere messo in discussione l'accertamento di tale illecito sulla base di una differente valutazione dei medesimi elementi già dedotti ed esaminati dall'Autorità garante e dal giudice amministrativo. La Corte ha ritenuto, dunque, che, in conformità al giudizio operato dall'AGCM, e sviluppato più ampiamente dal Consiglio di Stato, non ha assunto alcuna rilevanza, nell'ottica anticoncorrenziale, la vicenda relativa alla validità o meno dei diritti di privativa della Pfizer, perché l'abuso della posizione dominante derivava da una condotta complessiva di quest'ultima, in cui rientrava anche (ma non solo) la richiesta di brevetto divisionale, formulata dopo anni dall'ottenimento del brevetto principale, seguita dalla richiesta (solo in Italia) del certificato di protezione complementare (CPC), in base ad argomenti mutuati dal giudice amministrativo e integralmente riportati, che attribuivano rilievo all'uso, anzi all'abuso, che di tali diritti di privativa la Pfizer aveva compiuto, anche se il loro ottenimento, singolarmente valutato, era da considerarsi legittimo.

Sulla prova del nesso causale, poi, la Corte di merito ha evidenziato che, sebbene il valore di prova privilegiata dell'accertamento operato dall'AGCM non si estendesse al nesso causale tra illecito anticoncorrenziale e danno, tuttavia, ai fini della prova di tale nesso, poteva farsi ricorso alle presunzioni e il provvedimento dell'AGCM, unitamente alla documentazione ivi richiamata, prodotti dalle Amministrazioni, erano più che sufficienti a dimostrarne la sussistenza, precisando che, nelle controverse in questione, l'onere probatorio può anche ritenersi assolto con il ricorso alla consulenza tecnica e il nesso causale può anche essere desunto in base a criteri di alta probabilità logica (secondo il criterio del “più probabile che non”) o per il tramite di presunzioni, in ragione del principio di effettività stabilito dal Trattato UE nella materia in questione. Ha quindi affermato che seri indizi del nesso causale si ravvisavano nella posizione dominante della P. nel mercato farmaceutico del “latanoprost” e negli effetti escludenti della condotta anticoncorrenziale, oltre che nelle evidenze che facevano risalire alla P. la responsabilità dell'anomalo ritardo dell'ingresso nel mercato dei generalisti, i quali di solito avviano la programmazione per l'ingresso nel mercato con adeguato anticipo. La stessa Corte ha escluso la fondatezza del rilievo secondo cui, comunque, non sarebbe stata lecita la produzione prima della perdita di efficacia del brevetto principale, poiché l'art. 68 c.p.i. vieta esclusivamente le attività di intermediazione, e dunque di commercializzazione del prodotto.

Secondo la Corte, il menzionato ritardo era, invece, riconducibile alla condotta ostruzionistica avviata da P., che aveva determinato una situazione di incertezza, avviando il contenzioso con il quale aveva chiesto una stasi nella produzione e un periodo di riflessione da parte dei legali delle aziende produttrici dei farmaci generici equivalenti, a fronte della notifica di istanze di risarcimento quantomai rilevanti. La multifattorialità degli elementi di prova gravi e concordanti appena ricordati, hanno indotto la Corte d'appello a ritenere, secondo il criterio del “più probabile che non”, che il prospettato evento dannoso fosse imputabile alla condotta anticoncorrenziale posta in essere dalla P., in considerazione della raggiunta prova che i genericisti, e in particolare Ratiopharm, avevano preso in considerazione il rischio di iniziative giudiziarie avverse per violazione della disciplina brevettuale, esplicitamente annunciate da P., e si erano indotti a ritardare la commercializzazione del prodotto fino all'inizio di luglio 2010, quando il quadro giuridico non è apparso più definito.

Nella stessa ottica, anche ai fini della prova del danno, la Corte d'appello ha ritenuto adempiuto l'onere probatorio gravante sulle Amministrazioni, avendo queste ultime tempestivamente prodotto la documentazione attestante il volume delle vendite dello “X.” nel periodo compreso tra ottobre 2009 e maggio 2010, poiché, comparando il prezzo di tale prodotto con quello del medicinale generico, e tenendo conto della stima effettuata dall'AGCM sulla base dei dati forniti dalla IMS Health, emergevano elementi sufficienti a determinare il mancato risparmio del SSN, considerando, in particolare, la differenza tra il rimborso accordato dal SSN prima dell'ingresso nel mercato del farmaco generico e dopo tale ingresso, moltiplicando il relativo importo per il numero di confezioni di “X.”.

Al risultato conseguito, facendo ricorso a criteri di equità, la Corte ha ritenuto di dover operare un abbattimento percentuale pari al 5%, in considerazione del fatto che una parte sia pur minima (in ragione della continuità dell'uso dettato dalla patologia interessata) degli acquisti di “Xalatan” poteva non essere oggetto di richiesta di rimborso al SSN.

I motivi di ricorso

Avverso tale statuizione ha proposto ricorso per cassazione la P., affidato a sette motivi di impugnazione. In particolare, con il secondo motivo di ricorso è dedotta la violazione e/o falsa applicazione dell'art. 102 TFUE e dell'art. 66c.p.i., per avere la Corte d'appello ritenuto che le condotte poste da P. costituissero un abuso di posizione dominante, sebbene P. si fosse limitata ad esercitare facoltà insite nei diritti conferitigli dai brevetti lecitamente ottenuti.

Con il terzo motivo di ricorso, è dedotta la violazione e falsa applicazione dell'art. 102 TFUE, degli artt. 2043, 2697, 2727 e 2729 c.c., nonché degli artt. 115 e 116 c.p.c., in relazione all'art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c., per avere la Corte d'appello erroneamente ritenuto di poter trarre dal provvedimento dell'AGCM prova del nesso causale tra la condotta di P. e l'asserito ritardo nell'ingresso nel mercato dei genericisti e per avere giudicato assolto l'onere probatorio incombente sugli attori di dimostrare l'esistenza dell'evento dannoso e del nesso causale.

La sentenza della Suprema Corte: l'abuso di posizione dominante

La Suprema Corte, nel rigettare il ricorso, ha, innanzitutto, osservato che la Corte d'appello, richiamando il provvedimento dell'AGCM e la decisione del giudice amministrativo, che ha respinto l'impugnazione dello stesso, ha ritenuto che il brevetto divisionale ed anche il certificato di protezione complementare erano serviti alla P., combinati ad altri espedienti, per ritardare l'ingresso di farmaci generici equivalenti al “Xalatan” nel mercato italiano, ove il brevetto principale scadeva nel settembre 2009.

Ricorrendo alla registrazione di un brevetto divisionale dopo molti anni dall'ottenimento di quello principale, non seguito dalla produzione di un altro farmaco, ma accompagnato dalla richiesta di certificato di protezione complementare, la P. ha, infatti, potuto continuare a godere anche in Italia, e ancora per qualche mese, come negli altri Paesi europei, dell'esclusiva nell'uso del principio attivo impiegato per la produzione del farmaco “X.”, così ponendo in essere condotte con finalità escludenti dei concorrenti.

La valutazione adottata prescinde dalla validità o meno del brevetto divisionale e dalla legittimità del certificato di protezione complementare ottenuto, perché comunque la complessiva condotta tenuta, anche impiegando il brevetto e il certificato in questione, è stata ritenuta espressione di un abuso della posizione dominante, compiendo una valutazione del tutto conforme all'interpretazione della giurisprudenza della Corte di giustizia UE (Corte di giustizia UE, Sez. 5, Sentenza n. 377 del 12/05/2022, caso C-719/2022)

Com'è noto, la disciplina antitrust è focalizzata su tre tipologie di condotte che riducono o impediscono la concorrenza effettiva sul mercato e cioè le concentrazioni, le intese e l'abuso di posizione dominante.

La disciplina unionale e interna

L'articolo 102 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea (TFUE) stabilisce, al primo comma, il principio secondo il quale «È incompatibile con il mercato interno e vietato, nella misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio tra Stati membri, lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato interno o su una parte sostanziale di questo», senza tuttavia fornire una definizione né di “posizione dominante”, né di “sfruttamento abusivo”, ma facendolo seguire da un elenco, che non è tassativo o esaustivo, di pratiche già qualificate come abusive, tra le quali colloca le condotte escludenti che consistono «...b) nel limitare la produzione, gli sbocchi o lo sviluppo tecnico, a danno dei consumatori…».

Anche l'art. 3 della l. n. 287 del 1990 (recante norme per la tutela della concorrenza e del mercato), nel vietare l'abuso di posizione dominate all'interno del mercato nazionale, non ne fornisce una definizione, ma esemplifica una serie di condotte abusive, tra le quali colloca quelle escludenti, che consistono nell'«... b) impedire o limitare la produzione, gli sbocchi o gli accessi al mercato, lo sviluppo tecnico o il progresso tecnologico, a danno dei consumatori...».

Si tratta, dunque, di comportamenti diretti a creare barriere all'ingresso all'interno di un determinato mercato con l'obiettivo di ostacolare possibili imprese concorrenti.

L 'interpretazione dell'art. 102 TFUE nella giurisprudenza della Corte di giustizia UE

La Corte di Giustizia UE, a seguito della richiesta di pronuncia pregiudiziale del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Sez. 6, Ordinanza n. 4646 del 20/07/2020), richiamata nel ricorso introduttivo del presente giudizio in sede di legittimità, ha precisato che l'articolo 102 TFUE deve essere interpretato nel senso che una pratica lecita al di fuori del diritto della concorrenza può, qualora sia attuata da un'impresa in posizione dominante, essere qualificata come abusiva, ai sensi di tale disposizione, se può produrre un effetto escludente e se si basa sull'utilizzo di mezzi diversi da quelli propri di una concorrenza basata sui meriti.

Qualora queste due condizioni siano soddisfatte, l'impresa può nondimeno sottrarsi al divieto di cui all'art. 102 TFUE, ma deve dimostrare dimostrando che la pratica in questione era obiettivamente giustificata e proporzionata a tale giustificazione oppure controbilanciata, se non superata, da vantaggi in termini di efficienza che vanno a beneficio anche dei consumatori (Corte di giustizia UE, Sez. 5, Sentenza n. 377 del 12/05/2022, caso C719/2022).

La Corte di giustizia ha rilevato che, per giurisprudenza costante, la nozione di “sfruttamento abusivo” è fondata su una valutazione oggettiva del comportamento, che è indipendente dalla qualificazione di tale comportamento in altri rami del diritto (in tal senso, v. anche Corte di giustizia UE, Sentenza del 6 dicembre 2012, AstraZeneca/Commissione, C-457/10).

È poi precisato che, in concreto, tale nozione designa qualsiasi pratica che possa pregiudicare, mediante risorse diverse da quelle su cui si impernia una concorrenza normale, una struttura di effettiva concorrenza. Essa mira quindi a sanzionare i comportamenti di un'impresa in posizione dominante i quali - in un mercato in cui, proprio per il fatto che vi opera l'impresa in questione, il grado di concorrenza è già indebolito - abbiano l'effetto di ostacolare, ricorrendo a mezzi diversi da quelli su cui si impernia la concorrenza normale tra prodotti o servizi, fondata sulle prestazioni degli operatori economici, la conservazione del grado di concorrenza ancora esistente sul mercato o lo sviluppo di tale concorrenza (Corte di giustizia UE, sentenza del 13 febbraio 1979, Hoffmann-La Roche/Commissione, C-85/76 e Corte di giustizia UE, sentenza del 25 marzo 2021, Deutsche Telekom/Commissione, C-152/19).

L'articolo 102 TFUE non ha, infatti, lo scopo di impedire a un'impresa di conquistare, grazie ai suoi meriti, e in particolare alle sue competenze e capacità, una posizione dominante su un mercato, né di garantire che rimangano sul mercato concorrenti meno efficienti di un'impresa che detiene una posizione del genere. In altre parole, non tutti gli effetti escludenti pregiudicano necessariamente la concorrenza, poiché, per definizione, la concorrenza basata sui meriti può portare alla sparizione dal mercato o all'emarginazione dei concorrenti meno efficienti e quindi meno interessanti per i consumatori dal punto di vista dei prezzi, della scelta, della qualità o dell'innovazione (Corte di giustizia UE, sentenza del 6 settembre 2017, Intel/Commissione, C-413/14).

Tuttavia, alle imprese in posizione dominante incombe, indipendentemente dalle cause di una simile posizione, la responsabilità particolare di non pregiudicare, con il loro comportamento, una concorrenza effettiva e non falsata nel mercato interno (Corte di giustizia, sentenza del 9 novembre 1983, Nederlandsche Banden Industrie Michelin/Commissione, C-322/81 e Corte di giustizia UE, sentenza del 6 settembre 2017, Intel/Commissione, C-413/14). Secondo la Corte di giustizia, dunque, le imprese in posizione dominante possono difendersi dai loro concorrenti, ma devono farlo ricorrendo ai mezzi propri di una concorrenza normale, vale a dire basata sui meriti.

Non possono, invece, rendere più difficile la penetrazione o il mantenimento sul mercato in questione di concorrenti altrettanto efficienti, ricorrendo a mezzi diversi da quelli propri di una concorrenza basata sui meriti. E deve essere considerata come un mezzo diverso da quelli propri di una concorrenza basata sui meriti qualsiasi pratica per l'attuazione della quale un'impresa dominante non ha alcun interesse economico se non quello di eliminare i suoi concorrenti per poter poi rialzare i propri prezzi traendo profitto dalla sua situazione di monopolio (Corte di giustizia UE, sentenza del 3 luglio1991, AKZO/Commissione, C-62/86).

Un criterio di valutazione efficace, secondo la Corte di giustizia UE, è dato dalla verifica della possibilità che la pratica attuata possa essere adottata da un ipotetico concorrente il quale, benché altrettanto efficiente, non detenga una posizione dominante sul mercato in questione, poiché, ove ciò non sia possibile, tale pratica si basa sullo sfruttamento di risorse o di mezzi propri di una tale posizione (v. ad esempio, per le pratiche tariffarie, gli sconti fedeltà, i prezzi selettivi o predatori, la compressione dei margini e, per le pratiche non tariffarie, i rifiuti di fornitura di beni o servizi). La stessa Corte di giustizia ha, comunque precisato che, qualora un'Autorità garante della concorrenza accerti che una pratica avviata da un'impresa in posizione dominante è idonea a pregiudicare una concorrenza effettiva e non falsata nel mercato interno, resta possibile per tale impresa, affinché la pratica in questione non sia considerata uno sfruttamento abusivo di posizione dominante, dimostrare che essa è o era obiettivamente giustificata o da talune circostanze del caso concreto, le quali devono segnatamente essere esterne all'impresa interessata (v., in tal senso, Corte di giustizia UE, sentenza del 17 febbraio 2011, TeliaSonera Sverige, C-52/09), o dall'interesse dei consumatori (così Corte di giustizia UE, sentenza del 30 gennaio 2020, Generics (UK) e a., C-307/18).

La prova del danno da illecito antitrust

Ildanno cagionato mediante abuso di posizione dominante non è in re ipsa, ma, in quanto conseguenza diversa ed ulteriore rispetto alla distorsione delle regole della concorrenza, deve essere autonomamente provato secondo le regole che disciplinano le azioni in materia di responsabilità extracontrattuale (cfr. Cass., Sez. 1, Sentenza n. 20695 del 10/09/2013).

Come già affermato dalla Suprema Corte, in tema di responsabilità civile, non si può negare il nesso eziologico fra condotta e danno solo perché vi sono più cause possibili ed alternative ma il giudice deve stabilire quale tra esse sia “più probabile che non”, in concreto ed in relazione alle altre, e, quindi, idonea a determinare in via autonoma il danno evento, fermo restando che, qualora tale accertamento non sia possibile, il problema del concorso delle cause trova soluzione nell'art. 41 c.p., in virtù del quale il concorso di cause preesistenti, simultanee o sopravvenute, anche se indipendenti dall'azione od omissione del colpevole, non esclude il rapporto di causalità fra dette cause e l'evento, essendo quest'ultimo riconducibile a tutte, sempre che, ovviamente, non risulti provata l'esclusiva efficienza causale di una di esse (Cass., Sez. 3, Ordinanza n. 19033 del 06/07/2021).

In tale quadro, occorre anche considerare che, nel giudizio instaurato per il risarcimento dei danni derivanti da intese restrittive della libertà di concorrenza, pratiche concordate o abuso di posizione dominante, le conclusioni assunte dall'AGCM, nonché le decisioni del giudice amministrativo, che eventualmente abbiano confermato o riformato quelle decisioni, costituiscono una prova privilegiata, in relazione alla sussistenza del comportamento accertato o della posizione rivestita sul mercato e del suo eventuale abuso, anche se ciò non esclude la possibilità che le parti offrano prove a sostegno di tale accertamento o ad esso contrarie (Cass., Sez. 1, Sentenza n. 5381 del 27/02/2020; Cass., Sez. 1, Ordinanza 05/07/2019, n. 18176; Cass., Sez. 1, Sentenza n. 3640 del 13/02/2009, la quale precisa, in motivazione, che tali prove possono essere offerte sia dal soggetto che assuma la sussistenza della violazione, ove per ipotesi vi sia stato un provvedimento di diniego o di archiviazione da parte dell'AGCM, come pure dall'impresa accusata, che potrebbe portare elementi di prova contrari agli accertamenti ivi eseguiti ed alle conclusioni che ne fossero state tratte).

La nozione di prova privilegiata in tema di illecito antitrust è stata chiarita già da Cass., Sez. 1, Sentenza n. 13486 del 20/06/2011, ove la S.C. ha evidenziato che, ove l'Autorità garante per la concorrenza ed il mercato abbia accertato la sussistenza dell'illecito anticoncorrenziale ed irrogato al professionista una sanzione, al professionista è bensì consentito fornire la prova contraria dei fatti accertati, ma senza che sia possibile rimettere in discussione, nel giudizio civile, i fatti costitutivi dell'affermazione di sussistenza della violazione della normativa in tema di concorrenza in base allo stesso materiale probatorio od alle stesse argomentazioni già disattesi in quella sede.

La conclusione soddisfa un'esigenza di interna coerenza dell'ordinamento, altrimenti esposto al rischio, paventato dalla più autorevole dottrina industrialistica, di decisioni contraddittorie con riferimento alle medesime condotte illecite (suscettibili di accertamento sia da parte dell'AGCM — e dal giudice amministrativo, in sede di impugnazione — che dal giudice ordinario, il quale, come è noto, può essere investito, in materia antitrust, di azioni di nullità e di risarcimento del danno, oltre che di azioni cautelari per l'ottenimento di provvedimenti d'urgenza) ed è altresì in linea con le linee evolutive della legislazione di settore, unionale e nazionale (Cass., Sez. 1, Sentenza n. 5381 del 27/02/2020).

L'art. 9.1 dir. UE n. 104/2014, infatti, in sostanziale conformità di quanto già previsto con riferimento alle decisioni della Commissione dall'art. 16 reg. CE n. 1/2003, dispone che «gli Stati membri provvedono affinché una violazione del diritto della concorrenza constatata da una decisione definitiva di un'autorità nazionale garante della concorrenza - o di un giudice del ricorso sia ritenuta definitivamente accertata ai fini dell'azione per il risarcimento del danno proposta dinanzi ai loro giudici nazionali ai sensi dell'articolo 101 o 102 TFUE o ai sensi del diritto nazionale della concorrenza».

L'art. 7, comma 1, d.lgs. n. 3 del 2017, nel recepire la direttiva, ha poi stabilito che «ai fini dell'azione per il risarcimento del danno si ritiene definitivamente accertata, nei confronti dell'autore, la violazione del diritto della concorrenza constatata da una decisione dell'autorità garante della concorrenza e del mercato di cui all'articolo 10 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, non più soggetta ad impugnazione davanti al giudice del ricorso, o da una sentenza del giudice del ricorso passata in giudicato».

Ovviamente, ove l'oggetto della prova non sia coperto dalla particolare valenza del provvedimento dell'AGCM, le risultanze degli atti di indagine dell'AGCM possono, comunque, essere apprezzate dal giudice civile, in concorso con altri elementi di giudizio, dando applicazione alle regole generali in tema di prova per presunzioni, anche se non assumono quel valore privilegiato sopra indicato. In particolare, nella valutazione degli elementi indiziari e presuntivi posti a base del suo convincimento, il giudice esercita un potere discrezionale consistente nella scelta degli elementi ritenuti più attendibili e nella valutazione della loro gravità e concludenza, cosicché nella formazione del suo convincimento non incontra altro limite che l'esigenza di applicare i principi operativi nella materia delle presunzioni, deducendo univocamente il fatto ignoto dai fatti noti, attraverso un procedimento logico fondato sul criterio dell'id quod plerumque accidit, e tale apprezzamento dei fatti, se correttamente motivato, si sottrae al sindacato di legittimità. Resta dunque fermo il principio per cui è incensurabile in sede di legittimità l'apprezzamento del giudice del merito circa la valutazione della ricorrenza dei requisiti di precisione, gravità e concordanza richiesti dalla legge per valorizzare elementi di fatto come fonti di presunzione, sempre che la motivazione adottata appaia congrua dal punto di vista logico, immune da errori di diritto e rispettosa dei principi che regolano la prova per presunzioni.

Nel caso di specie, la Corte d'appello non ha attribuito valore di prova privilegiata al provvedimento sanzionatorio anche ai fini dell'accertamento nel nesso causale tra la condotta illecita e il danno lamentato, ma ha considerato tale provvedimento – che, comunque, ha ritenuto esistente un abuso escludente, idoneo a determinare proprio quella esclusione che è stata posta a fondamento dell'azione risarcitoria – insieme agli altri elementi emergenti dall'istruttoria espletata nel corso del procedimento dell'Autorità garante, per arrivare ad affermare che la multifattorialità di tali elementi, ritenuti gravi e concordanti, inducevano a ritenere, secondo il criterio del “più probabile che non”, che il prospettato evento dannoso, cui mirava la condotta anticoncorrenziale – e cioè il ritardo dell'ingresso nel mercato dei produttori del farmaco generico contenente “latanoprost” – fosse imputabile alla P., poiché poteva ritenersi provato, in base al criterio sopra menzionato, che i genericisti, avevano preso in considerazione il rischio di iniziative giudiziarie avverse per violazione della disciplina brevettuale, esplicitamente annunciate da P., inducendole a ritardare la commercializzazione del prodotto fino all'inizio di luglio 2010, quando il quadro giuridico era apparso più definito.

(Fonte: Diritto e Giustizia)