Convenzione di moratoria (CCII)

Introduzione

La convenzione di moratoria, oggi disciplinata dall'art. 62 del CCII, trova il suo ascendente nell'art. 182-septies l. fall., ove era stata inserita con il d.l. n. 83/2015, convertito in l. n. 132/2015.

Nella sua veste originaria, la convenzione di moratoria era destinata solo al confronto tra impresa debitrice e istituti finanziari (banche o intermediari finanziari) e prevedeva la possibilità di stipulare un accordo di moratoria con le banche creditrici i cui crediti rappresentassero (almeno) il 75% del comparto, attraendo coattivamente anche la quota dei creditori omogenei che non volessero aderirvi.

Al fine di favorire il ricorso a tale istituto, la riforma “Rordorf” lo ha rafforzato, allargandone l'architettura a tutti i creditori. Esso trova oggi, infatti, la sua principale ragione di applicazione nella composizione negoziata, di cui rappresenta uno degli sbocchi indicati dall'art. 23, comma 1, lett. b), CCII come soluzione per il superamento della crisi.

La struttura dell'istituto

Nella sua versione attuale, la convenzione di moratoria è inserita nel Titolo IV dedicato agli “Strumenti di regolazione della crisi” ove si è affrancato dall'accordo di ristrutturazione ad efficacia estesa di cui, nel quadro dell'art. 182-septies l. fall. risultava come elemento ancillare collocato nel perimetro degli accordi tra l'imprenditore e gli istituti bancari.

Ora, dunque, la convenzione di moratoria è un istituto autonomo che si sostanzia in un accordo tra imprenditore e i suoi creditori diretto a “disciplinare provvisoriamente gli effetti della crisi” attraverso la dilazione delle scadenze dei crediti, la rinuncia agli atti o la sospensione delle azioni esecutive o conservative purché non includano profili remissori del debito con la caratteristica di estendere i propri effetti anche a carico dei creditori non aderenti appartenenti alla medesima categoria.

La dottrina l'ha qualificato sostanzialmente un pactum de non petendo esteso anche ai creditori non aderenti.

Ovviamente, perché tale effetto sia raggiungibile occorre rispettare alcune condizioni. I creditori non interessati all'adesione dovranno: i) essere portatori di crediti appartenenti alla stessa categoria di quelli disciplinati nell'accordo; ii) essere informati delle trattative o messi nella condizione di parteciparvi; iii) aver ricevuto informazioni complete sulla situazione patrimoniale economica e finanziaria del debitore e sugli effetti della convenzione; iv) essere portatori di crediti non superiori al 25% rispetto a quelli aderenti appartenenti alla stessa categoria (che dovranno essere il 75%).

Inoltre, sarà necessario prospettare ai creditori non aderenti, con attestazione di un professionista indipendente che la convenzione di moratoria offre concrete prospettive di risultare soddisfatti in misura non inferiore rispetto alla liquidazione giudiziale.

Per effetto della convenzione, i creditori non aderenti non potranno in nessun modo subire l'obbligo di concedere nuove erogazioni o nuovi affidamenti né essere obbligati a mantenere l'utilizzo degli affidamenti esistenti; non è considerata però nuova prestazione la prosecuzione del godimento di beni in leasing.

Infine, la convenzione e l'attestazione dovranno essere comunicate ai creditori non aderenti che avranno tempo 30 gg per promuovere opposizione.

Dunque, la struttura prevede un iter interamente stragiudiziale salvo un controllo puramente eventuale del Tribunale sul rispetto dei requisiti. Non per nulla questa sua elasticità ed informalità lo ha posto come uno degli strumenti possibili di conclusione della composizione negoziale di cui costituisce una soluzione di agevolazione nei casi in cui il mancato raggiungimento di un consenso unanime rischierebbe di determinare l'insuccesso degli sforzi negoziali.

Ovviamente, l'apparente semplicità di applicazione nasconde una serie di criticità che rendono l'istituto se non più complesso senza dubbio esposto a possibili rilievi in caso di imperfetta applicazione delle numerose condizioni.

I presupposti e il contenuto della convenzione di moratoria

Per espressa previsione dell'art. 62 CCII l'istituto è utilizzabile anche dall'imprenditore non commerciale. Se è facile includere in questo perimetro soggettivo la figura dell'imprenditore agricolo o della cooperativa, meno certa è l'estensione all'imprenditore c.d. minore. L'interpretazione restrittiva (cfr. Delle Monache in G. comm. 20, I, 1212) desume l'esclusione dell'imprenditore minore dalla collocazione dell'art. 62 all'interno della Sezione II del Titolo IV, Capo I del CCII. Tale sezione è infatti introdotta dall'art. 57 CCII che emargina dalla sua applicazione proprio il piccolo imprenditore. Inoltre, la norma (art. 62, comma 2, lett. c), CCII) prevede che la convenzione sia posta in confronto con la liquidazione giudiziale, che pacificamente non si applica alla figura dell'imprenditore sottosoglia. A tali argomenti se ne aggiunge – a mio giudizio – un terzo, decisivo, legato al fatto che la composizione negoziata delle imprese sotto-soglia non lo prevede tra i mezzi di soluzione della crisi (cfr. art. 25-quater CCII).

Ciò che può avere un impatto decisivo sull'efficacia estesa dell'accordo è la durata degli effetti che possono essere imposti alla minoranza non aderente. La legge dice solo che “la convenzione è diretta a disciplinare in via provvisoria gli effetti della crisi” assegnando dunque all'istituto un orizzonte temporale ridotto. La provvisorietà cui mira l'istituto pare attribuirgli un ruolo di possibile stampella (per esempio di sostegno ad un piano attestato) volto a permettere successivamente il raggiungimento di un accordo più strutturato e definitivo in termini di risoluzione della crisi.

La precarietà negli effetti che la legge gli assegna non sembra dunque consentirne l'utilizzo in termini dilatati e soprattutto definitivi. A titolo di esempio una composizione negoziata che si concludesse con una convenzione di moratoria non potrebbe estendere ai non aderenti l'effetto sospensivo dei termini di pagamento per un arco temporale che non sia compatibile con tale precarietà e dunque non sarà possibile assegnare alla sola convenzione di moratoria l'ambizione della soluzione della crisi se non appunto in termini temporalmente più modesti al fine di permettere all'imprenditore di adottare una soluzione più definitiva: in questo senso l'istituto svolge lo stesso ruolo che assumono le misure protettive e nella medesima ottica e con la stessa funzione strumentale è plausibile che il sacrificio imposto non possa oltrepassare i 4 mesi considerato che questo è anche il termine massimo delle misure protettive concesso dagli artt. 55 e 19 del CCII (in questo senso, anche se riferito al passato: Fabiani in il Fallimento 2015, 1273; Nocera in Dir Fallimentare 2016,1096).

Quanto al contenuto della convenzione, essa non integra una modalità di soddisfazione del credito ma solo una dilazione della sua esigibilità (cfr. Conca in Fallimento, soluzioni negoziate della crisi e disciplina bancaria a cura di Ambrosini, Zanichelli, 2017, 726). Ad infatti la legge, a differenza del passato in cui l'art. 182-septies l. fall. non definiva il termine “moratoria”, l'attuale disposizione fornisce un'elencazione esemplificativa (e non esaustiva come emerge dall'espressione di chiusura: “ogni altra misura che non comporti rinuncia al credito”) volta proprio a concedere respiro finanziario all'imprenditore che si può dunque concentrare sullo strumento da proporre alla platea dei creditori.

Nel passato si riteneva (nel silenzio della legge) che al contenuto della convenzione potesse aggiungersi l'impegno dei creditori finanziari aderenti a consentire l'utilizzo delle linee di credito disponibili e a non far valere la violazione di covenant finanziari (Nocera op. cit. 1097). La stessa previsione è compatibile anche oggi salvo che ai non aderenti questa prospettiva non è assolutamente estendibile in quanto la legge chiarisce che l'unico effetto esportabile a danno dei non aderenti è solo quello sospensivo e dilatorio senza alcuna coercizione di mantenimento delle linee di affidamento esistenti e meno che mai l'erogazione di nuova finanza.

Nella nozione di “nuove operazioni”, per espressa previsione normativa non rientra la prosecuzione del godimento di beni oggetto di contratti di leasing e ciò si giustifica ovviamente proprio con la natura precaria della misura che, se dovesse incidere sui beni utilizzati per la continuità aziendale, ne determinerebbe necessariamente la fine.

La suddivisione dei creditori in "categorie"

La disciplina della convenzione di moratoria consente di estendere gli effetti dell'accordo ai creditori non aderenti che appartengano alla medesima “categoria”. L'art 62 CCII non chiarisce, a differenza dell'art. 61 CCII e dell'art. 182-septiesl. fall. come debbano essere determinate le categorie dei creditori interessati alla moratoria.

Peraltro, l'art. 2, comma 1, lett. r), CCII definisce la nozione di “classe” ma non quella di “categoria” e la circostanza che il legislatore abbia voluto utilizzare una diversa espressione per indicare un gruppo di creditori non può essere casuale. Pur essendo entrambe le nozioni certamente fondate sulla omogeneità, un elemento distintivo potrebbe essere individuato nella circostanza che nella convenzione di moratoria, non valgono le regole della par condicio creditorum e della graduazione dei crediti, diversamente da quanto previsto per il concordato preventivo ove detti principi trovano, invece, applicazione.

Nella convenzione di moratoria ci potrebbe essere spazio per accogliere all'interno di una unica categoria un raggio più ampio di creditori, in modo da evitare una eccessiva polverizzazione delle categorie stesse, perdendo il vantaggio di raggiungere le maggioranze necessarie alla sua applicazione. Sotto tale profilo, altrettanto rilevante è la circostanza che la correttezza della suddivisione dei creditori in categorie (a differenza del passato) non è più oggetto di alcuna valutazione da parte dell'attestatore.

Dovendosi (per ragioni sistematiche) richiamare la qualificazione fatta nell'art. 61 CCII per l'accordo di ristrutturazione ad efficacia estesa, che individua le categorie in ragione dell'omogeneità della posizione giuridica e degli interessi economici, in base alle riflessioni sopra svolte pare condivisibile “addolcire” la qualificazione della “posizione giuridica” riferendosi alla natura e al rango del credito (privilegiato vs. chirografario) o alla tipologia dell'operazione fonte del credito (mutuo vs. affidamento in c/c o fideiussione); mentre per “interesse economico” il riferimento sarebbe all'esistenza di aspettative di soddisfazione per il creditore anche in forza di garanzie di terzi ovvero alla prospettiva di prosecuzione dei rapporti o ancora alla qualità dei creditori (cfr. ante CCII Trib. Forlì 5 maggio 2016; Trib. Milano 11 febbraio 2016; Trib. Padova 31 dicembre 2016).

Ulteriori annotazioni sul tema possono riguardare la circostanza che per disposizione di legge lo stesso creditore può risultare titolare di una serie di crediti inseriti in categorie diverse e che il debitore possa stipulare una pluralità di convenzioni separate con i creditori delle varie categorie salvo raggiungere un unico accordo con i componenti della medesima categoria ai quali riservare il medesimo trattamento (Cfr. T. Forli 5 maggio 2016 cit.; v. anche CNDCEC Accordo di ristrutturazione con intermediari finanziari e Convenzione di Moratoria, 2016, 8).

Condizioni per l'estensione degli effetti dell'accordo ai creditori non aderenti

Si è già detto come a certe condizioni l'istituto della convenzione di moratoria consenta l'estensione degli effetti dell'accordo ai creditori non aderenti.

L'estensione è in primo luogo vincolata al raggiungimento di un accordo con creditori appartenenti alla stessa categoria titolari di crediti pari al 75%. Inoltre, perché possa operare l'estensione occorre che i creditori non aderenti:

1. siano stati informati dell'avvio delle trattative;
2. siano stati posti in condizione di parteciparvi in buona fede;
3. abbiano ricevuto complete e aggiornate informazioni sulla situazione patrimoniale economica e finanziaria del debitore oltre che sulla convenzione e sui suoi effetti.

Sebbene la legge, tra la condizione sub i) e sub ii), ponga la congiunzione disgiuntiva “o” (che, nell'alternanza tra i due requisiti, lascerebbe intendere la sufficienza della sola l'informativa al creditore “scomodo”), tuttavia la previsione della buona fede fa intendere che il debitore debba attivarsi per ottenere una interlocuzione con il creditore, in quanto incombe sul debitore l'onere di fornire a tutti i creditori le stesse possibilità di negoziazione.

Il debitore dovrà chiarire ai creditori la volontà di far ricorso all'estensione degli effetti ai sensi dell'art. 62 CCII, non potendo semplicemente rivolgere loro una scarna comunicazione informativa, in quanto tale condotta violerebbe la richiesta di buona fede indicata all'art. 4 CCII (valevole per tutti gli strumenti di regolazione della crisi).

Un'ultima condizione per la produzione di effetti ultra partes è che si adducano concrete prospettive che i creditori non aderenti possano risultare soddisfatti all'esito della convenzione in misura non inferiore rispetto alla liquidazione giudiziale. Tale requisito è oggetto dell'attestazione dell'esperto. Mancando una fase di omologazione, la comparazione con la liquidazione giudiziale può essere svolta, dal Tribunale solo in caso di opposizione. Il debitore dovrà, in tal caso, dimostrare che la convenzione di moratoria costituisce l'unico rimedio idoneo ad evitare il repentino aggravamento della crisi e che è lo strumento in grado di meglio avvantaggiare i creditori, compreso l'opponente (cfr CNDCEC cit. pag. 13).

Le altre due condizioni che l'attestatore deve certificare riguardano la veridicità dei dati e l'idoneità della convenzione a “disciplinare provvisoriamente gli effetti della crisi”. Nell'art. 182-septies l. fall. tali attestazioni non erano presenti, sostituite dall'assai più modesta attestazione dell'omogeneità della posizione giuridica e degli interessi economici tra i creditori interessati alla moratoria (detta attestazione, a sua volta, non esiste più nell'attuale formulazione dell'istituto anche se non si vede come l'attestatore possa disinteressarsi di un fattore centrale come quello delle categorie e dei criteri di loro costituzione: così Boggio in Giur. It. 2019, 1976; D'Angelo in Borsa, banca e titoli di credito 2019, 858).

La richiesta di attestazione di un professionista nella convenzione di moratoria rappresenta una forma di tutela dei creditori, considerato che la disciplina in esame prevede un intervento del Tribunale meramente eventuale in caso di opposizione del creditore. (Conca op. cit. 727).

La produzione degli effetti della convenzione di moratoria e le opposizioni dei creditori

Nella convenzione di moratoria il debitore deve semplicemente “comunicare” al debitore la convenzione e l'attestazione a mezzo raccomandata o Pec.

Dalla comunicazione decorrono gli effetti della convenzione di moratoria che non si interrompono in caso di opposizione salvo domande cautelari da parte dei creditori opponenti.

Nella “comunicazione” è opportuno che l'imprenditore comunichi anche l'elenco dei creditori interessati alla convenzione e di coloro che vi hanno aderito cosicché il creditore non aderente abbia la possibilità di verificare la sussistenza dei presupposti per l'opponibilità.

L'opposizione avrà ad oggetto unicamente: i) i requisiti di validità in presenza dei quali si estendono gli effetti, ii) la convenienza della liquidazione giudiziale rispetto alla convenzione ed eventualmente iii) l'abuso dello strumento nel caso siano superati i termini temporali funzionali ad una gestione semplicemente provvisoria della crisi.

Non essendo prevista una deroga all'art. 9 CCII pare scontato che non si applichi la sospensione feriale dei termini.

Il Tribunale decide in camera di consiglio e dunque nelle stesse forme previste dall'art. 48, comma 4, CCII per l'opposizione all'omologazione dell'accordo di ristrutturazione dei debiti; la sentenza avrà natura costitutiva in quanto chiamata a cancellare ex tunc gli effetti prodotti ultra partes dalla Convenzione di Moratoria.

La competenza è quella del Tribunale nel cui circondario il debitore ha il centro principale degli interessi come previsto dall'art. 27, comma 2, CCII; la decisione del Tribunale che accoglie l'opposizione del creditore non aderente produce effetti solo nei suoi riguardi e non inficia l'efficacia dell'intera convenzione, la quale conserva i propri effetti nei confronti degli altri creditori, aderenti e non, la cui opposizione non sia stata accolta.

Secondo quanto previsto dal comma 7 dell'articolo in esame, contro la sentenza che si pronuncia sulle opposizioni (e dunque in senso sia positivo che negativo) è possibile proporre reclamo innanzi alla Corte d'Appello entro 30 giorni dalla notificazione del provvedimento a cura dell'ufficio nelle modalità descritte dall'art. 51 CCII, norma espressamente richiamata.