Confini della incompatibilità del G.i.p. nella valutazione di particolare tenuità del fatto in sede di archiviazione

Il caso

Chiamato a decidere sulla richiesta del pubblico ministero di emissione di decreto penale di condanna per il reato di cui all'art. 612, comma 2 c.p., il G.i.p. la respingeva, conseguentemente restituendo gli atti al rappresentante della pubblica accusa, dal momento che riteneva sussistente, nel caso di specie, la causa di non punibilità ex art. 131-bis c.p. relativa alla “particolare tenuità del fatto” poiché il contegno sottoposto alla sua attenzione era espressivo di «un grado di offensività particolarmente tenue» essendo stato tenuto per l'ira determinata da un sinistro stradale, dovendosi tenere in debito conto che non aveva prodotto danni gravi, oltre a non costituire condotta abituale dell'indagato.

A tal punto il P.M., convinto della valutazione del G.i.p., chiedeva a costui l'archiviazione per la particolare tenuità del fatto, ex art. 131-bis c.p., comunque procedendo alle notifiche di rito all'indagato e alla persona offesa.

Proprio quest'ultima tempestivamente proponeva opposizione alla richiesta di archiviazione, sottolineando l'allarmante propensione a delinquere dell'indagato e la consistenza dei danni morali arrecati; chiedeva in principalità si disponesse l'imputazione coatta o, in subordine, si svolgessero ulteriori indagini, in specie ascoltando le informazioni da parte del figlio della vittima del reato.

L'ammissibilità dell'opposizione determinava la fissazione di udienza camerale ex artt. 409 – 411 c.p.p. nell'ambito della quale il difensore della persona offesa eccepiva l'incompatibilità dello stesso G.i.p., inteso come persona fisica, a decidere sull'opposizione all'archiviazione poiché quest'ultimo aveva già espresso le proprie valutazioni sull'illecito in contestazione.

Il G.i.p. chiedeva di potersi astenere, ma il presidente del Tribunale respingeva tale richiesta, osservando come l'incompatibilità a decidere il giudizio di opposizione «non sussiste neppure nei casi di declaratoria di nullità del decreto di archiviazione».

Da qui sorgeva l'eccezione di incostituzionalità in riferimento al «deficit di terzietà del giudice» il quale riteneva che, essendosi espresso sull'esistenza di una causa di non punibilità in sede di rigetto della richiesta di decreto penale di condanna, non avrebbe poi potuto poi decidere sull'opposizione all'archiviazione relativa al medesimo fatto essendo condizionato dalla “forza di prevenzione” derivante dalla valutazione espressa, pur in diverso contesto. Ciò in riferimento agli artt. 3,24, secondo comma, 111, comma 2, e 117, comma 1, Cost., quest'ultimo in relazione all'art. 6, paragrafo 1, CEDU.

Cenni sulla incompatibilità del giudice

I numerosi interventi della Consulta sull'art. 34 c.p.p. (facilmente reperibili nelle note a tale norma di qualsiasi codice di procedura penale) sono tesi a evitare la c.d. “forza di prevenzione” definita dalla stessa Corte costituzionale come la naturale tendenza a confermare una decisione o a mantenere un atteggiamento già assunto, derivante da valutazioni che un giudice – inteso come persona fisica – sia stato precedentemente chiamato a svolgere in ordine alla medesima res iudicanda.

Ciò a tutela della terzietà e imparzialità del giudice, con la necessità che il soggetto chiamato a giudicare sia realmente “terzo”, vale a dire libero da interessi propri che possano inquinare la rigorosa applicazione del diritto nonché sgombro da convinzioni precostituite in ordine alla materia su cui è chiamato a pronunciarsi.

Occorre, tuttavia, distinguere due tipologie di incompatibilità: l'art. 34, comma 1, c.p.p. delinea quella c.d. verticale, vale a dire la disciplina di tale istituto lungo i vari gradi in cui il processo si snoda così che «il giudice che ha pronunciato o concorso a pronunciare sentenza in un grado del procedimento (p. es. al termine del dibattimento di primo grado o in esito al giudizio abbreviato) non può esercitare funzioni di giudice negli altri gradi (p. es. non può far parte del collegio della Corte di appello sulla medesima res iudicanda)». Invece, l'art. 34, comma 2, c.p.p. concerne la c.d. incompatibilità orizzontale, occupandosi del raccordo tra il «giudizio» (questa è l'espressione testuale che compare nella norma) e atti o fasi che lo hanno preceduto. Proprio quest'ultimo aspetto ha registrato ripetuti e numerosi interventi della Corte costituzionale quanto alla precisa delimitazione dell'ambito di incompatibilità del giudice che abbia adottato taluni provvedimenti nel corso del procedimento rispetto ad altri che debbono esser assunti in fasi successive del medesimo.

Le condizioni per il configurarsi della c.d. incompatibilità orizzontale

Quando si considerino i ripetuti interventi nella materia da parte dei giudici delle leggi, tali condizioni possono essere così riassunte:

a) le pregresse valutazioni devono essere cadute sulla medesima res iudicanda;

b) il giudice deve aver compiuto una “valutazione” (non bastando la semplice conoscenza) di atti strumentale all'assunzione di una decisione;

c) quest'ultima deve avere natura non “formale”, ma “di contenuto”, ovvero comportare apprezzamenti sul “merito dell'ipotesi di accusa”;

d) la precedente valutazione deve necessariamente collocarsi in una diversa “fase” dello stesso procedimento; quest'ultimo requisito tende a preservare l'esigenza di continuità e di globalità, diversamente configurandosi una frammentazione del procedimento che implicherebbe la necessità di disporre, per la medesima fase, di tanti giudici diversi quanti sono gli atti da compiere.

In definitiva: l'incompatibilità di cui si tratta può essere configurata come una sorta di frazione algebrica in cui compaiono un numeratore e un denominatore: se il giudice ha assunto determinati atti (quelli indicati nell'art. 34, commi 2 e 2-bis, c.p.p. oltre a quelli aggiunti in forza di interventi della Corte costituzionale), egli diventa incompatibile rispetto a ciò che normativamente viene definito con il sostantivo “giudizio”. Al riguardo, la giurisprudenza costituzionale ha riempito di significato tale generica locuzione in essa comprendendo, in progresso di tempo, il giudizio dibattimentale, il giudizio abbreviato, il patteggiamento, l'udienza preliminare, il decreto penale di condanna e – talvolta – l'incidente di esecuzione, reputando che in essi si insedi quella “valutazione di merito dell'ipotesi d'accusa” cui si faceva cenno.

Applicazione dei profili di incompatibilità al caso in rassegna

Dopo aver ricostruito in sentenza i caratteri strutturali della “particolare tenuità del fatto” (su cui non è il caso di diffondersi nel presente contesto), la Consulta ha passato in rassegna i parametri da lei stessa configurati nella propria giurisprudenza per verificare se fossero riscontrabili nel caso in esame, fornendo risposta affermativa in relazione al canone costituzionale di cui all'art. 111, comma 2, della Carta fondamentale.

Non v'era dubbio, anzitutto, che la valutazione espressa nel non aderire alla richiesta di emissione del decreto penale e quella che il medesimo giudice – sempre inteso come persona fisica – avrebbe dovuto adottare nel contesto dell'archiviazione riguardassero pacificamente la medesima res iudicanda.

La decisione c.d. “pregiudicante” era stata assunta quando, valutando le acquisizioni ottenute nelle indagini preliminari, il G.i.p. aveva respinto la richiesta di decreto penale di condanna, convincendosi che il fatto non fosse punibile, ex art. 131-bis c.p., per la sua particolare tenuità. Sede nella quale il giudice assume una decisione che riguarda non solo i presupposti del rito, ma anche e soprattutto il merito dell'ipotesi accusatoria, dovendo svolgere una verifica del fatto storico e della responsabilità dell'imputato.

Il punto delicato consisteva nel comprendere se, nella locuzione “giudizio” che compare nell'art. 34, comma 2, c.p.p., potesse essere compresa anche l'opposizione all'archiviazione per particolare tenuità del fatto.

La risposta affermativa è derivata dalle particolari caratteristiche, normativamente delineate, di questa specifica e peculiare ipotesi di avallo giurisdizionale all'inazione. Tale provvedimento è preceduto da compiute valutazioni sulla responsabilità penale dell'indagato e questo spiega il rafforzamento delle garanzie del contraddittorio previste dall'art. 411, comma 1-bis, c.p.p. La giurisprudenza di legittimità reputa che la relativa ordinanza sia impugnabile con ricorso per cassazione per violazione di legge, ai sensi dell'art. 111, comma 7, Cost. poiché, pur non avendo la forma di sentenza, possiede carattere decisorio e capacità di incidere, in via definitiva, su situazioni di diritto soggettivo così che, non essendo previsto altro mezzo d'impugnazione, è stata riconosciuta la possibilità di ricorrere per cassazione per il vaglio sulla riforma di tale decisione. Sempre in forza di tali caratteristiche, la corte regolatrice con univoco orientamento ritiene che il provvedimento di archiviazione per particolare tenuità del fatto debba essere iscritto nel casellario giudiziale, producendo così effetti diretti nella sfera soggettiva della persona indagata, poiché, al fine di saggiare il requisito della non abitualità del comportamento, è necessario che vi sia “memoria” di altri eventuali reati commessi dal medesimo autore, già ritenuti non punibili ai sensi dell'art. 131-bis c.p. Fattori tutti alla stregua dei quali, dunque, l'opposizione all'archiviazione per particolare tenuità del fatto si è stimato possedesse i caratteri di un “giudizio” che investe il merito dell'imputazione.

Infine, il rigetto della richiesta di decreto penale ha necessariamente comportato la restituzione degli atti al pubblico ministero, così attuandosi una regressione del procedimento alla fase delle indagini preliminari, con pari integrazione della condizione di diversità della fase processuale.

Le questioni di legittimità costituzionale dell'art. 34, comma 2, c.p.p. sollevate, in riferimento agli artt. 3 e 24, comma 2, Cost. dal G.i.p. di Napoli sono state ritenute inammissibili per carenza assoluta delle relative motivazioni e quella ex art. 117, comma 1, Cost. in relazione all'art. 6, paragrafo 1, CEDU stimata assorbita in quella accolta.

Archiviazione e incompatibilità del giudice

È la stessa Corte costituzionale, nella pronuncia in commento, a riconoscere che – in linea generale – il provvedimento giurisdizionale di accoglimento della richiesta di archiviazione presentata dal pubblico ministero non è adeguato a rientrare nella locuzione “giudizio” rilevante ex art. 34 c.p.p. poiché, “nelle tradizionali dinamiche dell'inazione, le decisioni del giudice hanno natura sommaria e interlocutoria” in maniera da connotare l'archiviazione come un procedimento dalla struttura agile.

Un orientamento sostanzialmente condiviso dalla Corte di cassazione quando, ritenendo che l'annullamento con rinvio dell'ordinanza di archiviazione che abbia erroneamente ritenuto tardiva l'opposizione della persona offesa non determina l'incompatibilità del giudice che ha emesso il primo provvedimento a pronunciarsi nuovamente sulla richiesta di archiviazione, fa leva sulla sommarietà della delibazione che si insedia nella verifica giurisdizionale della domanda di inazione avanzata dal pubblico ministero con il rilevare che «la situazione del giudice la cui ordinanza o decreto sono stati annullati dalla Corte di cassazione non è analoga né paragonabile a quella nella quale il giudice abbia formulato un vero e proprio giudizio di merito sulla responsabilità dell'imputato, situazione che è l'unica a poter dar luogo ad incompatibilità ex art. 34 c.p.p.» soggiungendo come «neppure la situazione della persona offesa può parificarsi a quella dell'imputato rispetto alla garanzia di terzietà del giudice, essendo l'interesse della medesima persona offesa all'accertamento della responsabilità penale dell'imputato tutelato solo indirettamente dal processo penale e non essendo la medesima pregiudicata nei suoi interessi civili dalla archiviazione del procedimento» (Cass. pen., sez. IV, 8 maggio 2009, n. 19654, Rv. 243446).

Un panorama giurisprudenziale che non è messo in crisi dalla pronuncia in rassegna nella parte in cui essa si incarica di chiarire le peculiari ragioni che, nel caso di archiviazione ex art. 131-bis c.p. con la procedura delineata nell'art. 411, comma 1-bis, c.p.p., impongono si deroghi con fondatezza a questo generale indirizzo chiamando convincentemente in causa il vaglio della responsabilità penale dell'indagato, il rafforzamento delle garanzie procedurali, la impugnabilità con ricorso per cassazione della relativa ordinanza assimilabile – nel profilo contenutistico – a una sentenza, l'iscrizione del provvedimento nel casellario giudiziale. Un insieme di fattori che giustificano la necessità di evitare la “forza di prevenzione” espressa nel rigetto alla richiesta di decreto penale rispetto a un penetrante vaglio che connota una peculiare ipotesi di archiviazione.

Archiviazione e particolare tenuità del fatto

La Corte costituzionale si era già pronunciata sull'eccezione di non conformità alla Carta fondamentale dell'art. 409, commi 4 e 5, c.p.p. in combinato disposto con l'art. 411, comma 1-bis, c.p.p. nella parte in cui non consentivano al G.i.p., a fronte di una richiesta di archiviazione per infondatezza della notizia di reato, di pronunciare ordinanza di archiviazione per particolare tenuità del fatto, previa fissazione dell'udienza camerale, sentite le parti e stante la mancata opposizione dell'indagato.

Ci si lamentava della irragionevolezza di una disciplina che imponeva la restituzione degli atti al P.M., e dunque una regressione del procedimento, pur a fronte della mancata opposizione delle parti a un esito processuale – l'archiviazione per particolare tenuità del fatto – prospettato loro dal G.i.p. nel corso dell'udienza di cui all'art. 409, comma 2, c.p.p. comportando tale regressione un evidente pregiudizio alla celerità di celebrazione e chiusura del procedimento.

In realtà, la Consulta ha osservato come la nozione di “ragionevole” durata del processo è sempre il frutto di un bilanciamento particolarmente delicato tra molteplici – e tra loro confliggenti – interessi pubblici e privati coinvolti dal processo medesimo»; ciò che «impone una cautela speciale nell'esercizio del controllo della legittimità costituzionale delle scelte processuali compiute dal legislatore. Essa violazione, pertanto, avrebbe potuto essere ravvisata soltanto allorché l'effetto di dilatazione dei tempi processuali determinato da una specifica disciplina non fosse sorretto da alcuna logica esigenza, rivelandosi privo di qualsiasi giustificazione.

Nell'ottica di chi aveva posto la questione di incostituzionalità, la complessiva disciplina disegnata dal legislatore del d.lgs. n. 28/2015 (che ha introdotto nel codice penale l'art. 131-bis) esige, in ogni fase e grado del processo, che tutti i soggetti processuali abbiano la possibilità di interloquire rispetto all'eventuale proscioglimento per particolare tenuità del fatto, senza attribuire ad alcuno un potere di “veto” rispetto a una valutazione che resta di esclusiva competenza del giudice. Una volta assicurato il pieno contraddittorio tra le parti, tramite la fissazione dell'udienza e l'invito a discutere in quella sede di tale possibile esito, sarebbe risultata irragionevole la regola – cristallizzata dalla giurisprudenza di legittimità – che vietava al G.i.p., sotto pena di nullità, di disporre direttamente con ordinanza, all'esito dell'udienza, il proscioglimento per particolare tenuità del fatto.

La Corte costituzionale ha osservato come lo schema legislativo sarebbe stato sensibilmente alterato ove si fosse consentito al G.i.p. di disporre direttamente l'archiviazione per particolare tenuità del fatto, in difformità dalla richiesta del P.M. e in esito a un'udienza fissata ai sensi dell'art. 409, comma 2, c.p.p., senza che fosse stata previamente notificata alle parti la possibilità di una formula di archiviazione diversa da quella prospettata dal pubblico ministero e sulla base soltanto di un contraddittorio sollecitato per la prima volta durante l'udienza.

A sostegno della corretta delineazione e rispetto del contraddittorio, i giudici delle leggi hanno evidenziato come la pronuncia di non punibilità ex art. 131-bis c.p. presuppone la valutazione che un reato, completo di tutti i suoi elementi oggettivi e soggettivi, sia stato commesso dall'indagato o imputato. Il sistema processuale vigente non consente, però, che tale valutazione sia compiuta ex officio dal giudice: è, invece, al pubblico ministero, e a lui soltanto, che spetta apprezzare in prima battuta se un reato sia stato commesso, e in caso affermativo esercitare l'azione penale, di cui egli ha il monopolio, sia pure sotto il controllo del giudice.

Ne derivava che, laddove il P.M. avesse richiesto l'archiviazione ai sensi dell'art. 408 c.p.p., ritenendo insussistente o comunque non sufficientemente provato il fatto di reato, era del tutto coerente con il sistema disegnato dal legislatore la soluzione interpretativa, cui era pervenuta la Corte di cassazione, di non consentire al G.i.p. di surrogarsi al pubblico ministero e di apprezzare direttamente l'avvenuta commissione del fatto medesimo, anche soltanto al fine di dichiararlo non punibile ai sensi dell'art. 131-bis c.p. In sintesi: il sistema del codice di procedura penale esige che, in caso di dissenso del G.i.p. sulla richiesta del P.M., la parola torni a quest'ultimo per le determinazioni di sua competenza, in maniera che tutti i soggetti processuali siano posti in condizioni di interloquire su tali eventuali determinazioni.

In un secondo versante, chi aveva sollevato la questione di incostituzionalità scorgeva una indebita omologazione nel trattamento di ipotesi differenti che avrebbe costretto il G.i.p. a disporre la celebrazione del processo sia per fatti connotati da disvalore significativo, come anche per fatti di particolare tenuità.

In realtà, ha rimarcato la Corte costituzionale, ciò non accade in quanto il G.i.p. che non condivida la richiesta di archiviazione per infondatezza della notizia di reato non è affatto tenuto a disporre la celebrazione del processo a carico dell'indagato (o meglio, a disporre che il P.M. formuli l'imputazione), potendo restituire gli atti invitando il P.M. a considerare, altresì, la possibilità di richiederne il proscioglimento per particolare tenuità del fatto, con le forme indicate nell'art. 411, comma 1-bis, c.p.p. (C. cost., 10 giugno 2023, n. 116).

Un intervento calibrato su squisite ragioni procedurali in cui, per un verso si contempera la ragionevole durata del processo con altri principi che impongono un bilanciamento di contrapposti interessi, e, per altro aspetto, si delineano – nella specifica materia della archiviazione – le prerogative tra pubblico ministero e giudice.