Cambio d’appalto e clausole sociali: l’appaltatore subentrante ha l'onere di motivare la scelta dei lavoratori assunti in occasione del subentro

Massima

In caso di successione di appalti, il nuovo appaltatore è tenuto a rispettare le c.d. clausole sociali previste dalla contrattazione collettiva e, in particolare, i vincoli procedurali in esse previsti volti a garantire la correttezza e trasparenza dell'operazione di subentro. L'impresa subentrante, per selezionare il personale da assumere in occasione del passaggio di appalto, deve adottare criteri verificabili riguardanti l'intero bacino di lavoratori, a nulla rilevando la mancata conclusione di un accordo sindacale nella fase di informazione e consultazione prevista dal contratto collettivo.

Il caso

Cambio d'appalto, clausola sociale, licenziamento, diritto all'assunzione presso la società subentrante

Nel caso che ci occupa alcuni lavoratori, licenziati per cessazione del contratto di appalto cui erano adibiti, agivano in giudizio chiedendo di accertare il loro diritto ad essere assunti a tempo indeterminato presso la società subentrante, quale nuovo soggetto gestore dei servizi appaltati. 

I ricorrenti fondavano la loro pretesa sull'assunto che la nuova aggiudicataria avesse assunto solo 271 dipendenti dei 483 in precedenza impiegati nel medesimo appalto, senza procedere a graduatoria nazionale e senza considerare la loro maggiore anzianità di servizio rispetto agli altri lavoratori assunti.

Il Tribunale, con sentenza successivamente confermata dalla Corte d'Appello, aveva rigettato le domande del gruppo di dipendenti sulla base di due principali argomentazioni: in primo luogo, l'effettiva riduzione dei volumi dei servizi oggetto di appalto, con conseguente legittimità dell'assunzione da parte del nuovo appaltatore di una parte soltanto dei lavoratori precedentemente impiegati nell'appalto; in secondo luogo, la carenza di allegazioni da parte dei ricorrenti con riferimento alla necessità di predisporre una graduatoria nazionale al fine di selezionare il personale da assumere.

La Corte di Cassazione, sulla base di un'attenta motivazione sulla quale ci si soffermerà in seguito, ha invece accolto il ricorso dichiarando che in caso di cambio d'appalto con applicazione di una clausola sociale, l'impresa subentrante è tenuta a rispettare i vincoli procedurali in essa previsti al fine di garantire la trasparenza e correttezza dell'operazione di subentro. In particolare, la Corte ha statuito che il nuovo appaltatore deve motivare in base a quali criteri ha scelto i lavoratori da assumere per la gestione dell'appalto e ciò a prescindere dal raggiungimento di un accordo con le organizzazioni sindacali.  

La questione

 In caso di successione di appalti con applicazione di una clausola sociale di stabilità occupazionale, in che modo il nuovo appaltatore deve procedere alla selezione dei lavoratori da assumere per la gestione dell'appalto?

La principale questione analizzata dalla sentenza in commento può così sintetizzarsi: in caso di successione di appalti con applicazione di una clausola sociale, in che modo il nuovo appaltatore deve procedere alla selezione dei lavoratori da assumere per la gestione dell'appalto?

Le soluzioni giuridiche

Cambio d'appalto, clausola sociale, necessità di criteri verificabili per la selezione del personale da assumere

Nel dirimere il caso, la Corte di Cassazione - dopo aver riconosciuto la facoltà dell'impresa subentrante di procedere all'assunzione solo di una quota del personale precedentemente impiegato nel servizio appaltato “nella misura necessaria in relazione alle ridotte necessità di servizio” - prende le mosse dall'analisi della norma contrattuale collettiva invocata dai lavoratori ossia l'art. 16-bis CCNL A/F Mobilità del 20 luglio 2012 contente una c.d. clausola sociale di seconda generazione operante in caso di cambio d'appalto.

In particolare, la Corte, in linea con una sua recente pronuncia (Cass.  19/04/23, n. 10476), afferma che tale norma impone vincoli procedurali, di consultazione e informativi, a garanzia della correttezza e trasparenza dell'operazione di subentro, in virtù dei quali il nuovo appaltatore, nel procedere alla selezione del personale da assumere per la gestione dell'appalto, deve prevedere dei criteri verificabili e riguardanti l'intero bacino dei lavoratori precedentemente impiegati nell'appalto.

La Suprema Corte precisa che tale meccanismo opera anche in assenza di accordo con le organizzazioni sindacali, motivo per cui l'impresa aggiudicataria è comunque tenuta a spiegare i criteri seguiti per scegliere il personale transitato dall'appaltatore uscente a quello subentrante, adottando una procedura trasparente e conoscibile come, ad esempio, una graduatoria nazionale o un sistema similare.

L'onere della prova, ad avviso del giudice di legittimità, grava sul nuovo appaltatore e non sui lavoratori, il cui unico dovere è quello di allegare il possesso dei requisiti professionali per l'applicazione della clausola sociale.

Ad avviso della Corte, dunque, poiché nel caso di specie i lavoratori avevano provato il requisito minimo dell'anzianità di servizio per concorrere all'applicazione della clausola, spettava alla parte datoriale dimostrare che la loro mancata assunzione fosse giustificabile sulla base di criteri verificabili e trasparenti.

Tutto ciò premesso, la sentenza prosegue affermando che le clausole previste dalla contrattazione collettiva che vincolano l'appaltatore subentrante al mantenimento (in tutto o in parte) dei livelli occupazionali dei lavoratori impiegati nell'appalto, prescindono dallo strumento tecnico/giuridico attraverso il quale si è realizzata la successione d'appalti e operano esclusivamente sulla base del “dato oggettivo del subentro a qualsiasi titolo nella titolarità dell'appalto, senza imporre ulteriori condizioni”.

Ciò comporta che la clausola sociale di stabilità occupazionale trova applicazione anche nel caso sottoposto all'esame della Corte, essendo irrilevante il fatto che inizialmente si sia verificata un'assegnazione provvisoria, seguita solo in un secondo momento dalla definitiva aggiudicazione dell'appalto.

In conclusione, la Suprema Corte, sulla scorta di un consolidato orientamento giurisprudenziale (Cass. 16/12/2022, n. 36944; Cass. 19/06/2020, n.12030; Cass. 25/05/2017, n.13179), precisa che la finalità di questa tipologia di clausole sociali non è quella di contrastare fenomeni interpositori o di codatorialità del rapporto di lavoro, quanto quella di dettare delle regole comuni per gestire al meglio gli effetti correlati all'avvicendamento fra appaltatori, tutelando il personale coinvolto in tali operazioni tramite la previsione “dell'obbligo dell'impresa subentrante di assumere ex novo il personale in forza presso l'impresa cessante”.

Di conseguenza, la Corte di Cassazione ha accolto il ricorso dei lavoratori e ha cassato con rinvio la sentenza della Corte d'Appello.

Osservazioni

La soluzione cui è pervenuta la Corte di Cassazione, ad avviso di chi scrive condivisibile, offre una serie di indicazioni sull'applicazione delle clausole sociali destinate ad avere importanti ricadute sul piano pratico.

La questione affrontata dall'Autorità giudiziaria affonda le proprie radici in un'ipotesi di successione di appalti e, nello specifico, nell'istituto delle c.d. “clausole sociali”.

Come noto, nel contesto attuale, il ricorso all'appalto rappresenta una prassi estremamente diffusa spesso correlata alla scelta dell'imprenditore di concentrare l'attività sul core business dell'impresa, esternalizzando i servizi ancillari ad esso.

Pur trattandosi di una decisione pienamente legittima ed insindacabile nel merito, in quanto tutelata dall'art.41 della Costituzione che garantisce la libertà di iniziativa economica privata, essa porta indubbiamente con sé alcuni evidenti rischi per i lavoratori impiegati nel settore degli appalti e, ancora di più, nei c.d. appalti “labour intensive”.

In ragione di ciò, a partire dagli anni '80, l'autonomia collettiva ha tentato di fronteggiare tali rischi introducendo le c.d. clausole sociali “di seconda generazione” ossia disposizioni negoziali, inserite nei contratti collettivi nazionali dei settori maggiormente esposti al fenomeno della successione tra appaltatori, che tutelano la stabilità occupazionale dei lavoratori, talvolta prevedendo procedure di coinvolgimento delle parti sociali, talvolta imponendo veri e propri obblighi di riassunzione in capo al nuovo imprenditore.

Nel caso di specie, l'art. 16-bis CCNL A/F Mobilità del 20 luglio 2012, non si limita a prevedere una clausola di stabilità occupazionale in virtù della quale “l'impresa appaltante inserirà nel bando di gara e nel successivo contratto di appalto l'obbligo per l'azienda subentrante, di assumere prioritariamente e con passaggio diretto gli stessi addetti, che operavano alle dipendenze dell'appaltatore o dell'eventuale subappaltatore uscenti, a condizione che siano armonizzabili e coerenti con l'organizzazione d'impresa prescelta dall'imprenditore subentrante e in relazione al perimetro e/o ai volumi delle lavorazioni/servizi oggetto di appalto”; ma contempla una procedura specifica volta a garantire trasparenza nella procedura di scelta dei lavoratori da assumere a seguito della successione.

Di conseguenza, l'appaltatore subentrante non ha spazio per scegliere arbitrariamente i lavoratori da assumere alle proprie dipendenze poiché deve necessariamente motivare in base a quali criteri ha operato la selezione del personale, individuando “criteri verificabili riguardanti l'intero bacino dei lavoratori per il passaggio di (quota del) personale già impiegato nell'appalto, anche tenendo conto delle esigenze dell'appaltatore subentrante di ridurre o riorganizzare il servizio oggetto di contratto d'appalto”.

La ratio di questa tipologia di norme è, ad avviso di chi scrive, quella di contemperare l'esigenza di tutela dei lavoratori impiegati nel settore degli appalti, con la libertà d'impresa e il diritto dell'imprenditore di poter organizzare la propria attività in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva.

Per questa ragione, se da un lato si consente al nuovo appaltatore di assumere solo una quota dei lavoratori precedentemente impiegati nell'appalto, dall'altra gli si impone di farlo seguendo una procedura il più possibile verificabile e trasparente.

È proprio per questo motivo che la Suprema corte correttamente precisa che l'adozione di criteri verificabili da parte dell'appaltatore subentrante nonché la predisposizione di una graduatoria o di un sistema similare (comunque idoneo a renderli conoscibili da parte della generalità dei lavoratori), prescinde dal raggiungimento di un accordo sindacale nella fase di informazione e consultazione prevista dal contratto collettivo di settore.

In conclusione, la Cassazione con la propria decisione ha scelto di valorizzare la necessità che il processo di subentro del nuovo appaltatore avvenga in modo corretto e trasparente a discapito delle difficoltà operative che simili indicazioni potrebbero comportare.

L'ordinanza rappresenta, infatti, un invito alle imprese a riporre maggior cura nei processi di scelta dei lavoratori da assumere per la gestione dell'appalto cosicché questi ultimi,  edotti circa i criteri utilizzati per la selezione del personale, possano essere trattati equamente e, soprattutto, posti nella condizione di comprendere a pieno le decisioni imprenditoriali che li riguardano direttamente.