Insolvenza transfrontaliera e Forum Shopping. La coincidenza tra COMI e sede legale deve reggere ad una verifica oggettiva, a tutela dell’affidamento dei terzi

Massima

Ai fini dell'accertamento del COMI, il secondo comma dell'art. 3 del regolamento (UE) 2015/848 a tenore del quale vi sarebbe coincidenza, per le società e le persone giuridiche, tra COMI e sede legale, introduce una presunzione relativa a meri fini semplificativi. Tale presunzione può pertanto essere vinta da riscontri contrari che indichino una diversa collocazione, in concreto, del “centro degli interessi principali”, dovendosi salvaguardare nell'interesse dei creditori la “riconoscibilità” del COMI.

Il caso

Avanti la Corte di cassazione la società ricorrente lamenta l'affermata giurisdizione del giudice di merito italiano, a suo dire in violazione dell'art. 3 del regolamento (UE) 2015/848, per avere la stessa trasferito la sede legale in altro Paese europeo (in ispecie la Bulgaria) ed avere già deliberato, al tempo della istanza per la dichiarazione di fallimento, il trasferimento della sede e la cancellazione dal Registro delle imprese.

A conforto della effettività del trasferimento la società allega che in Bulgaria essa avrebbe «provveduto alla apertura di un conto corrente… organizzato la fase logistica della propria attività…, sottoscritto il contratto per la somministrazione di manodopera… acquisito commesse commerciali e stipulato contratti con i fornitori…». In altre parole, la ricorrente assume la rilevanza di tali circostanze allegate in tema di effettività della sede, deducendone motivo di ricorso ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c.

La questione

La Corte di cassazione rigetta il ricorso e così conferma la giurisdizione del giudice italiano con una motivazione ben articolata: sia in punto di interpretazione dell'art. 3 del regolamento (UE) 2015/848; sia in punto di onere della prova ai fini della individuazione della “competenza giurisdizionale”, laddove a latere della pretesa coincidenza tra COMI e sede legale si pongano elementi di segno contrario.

Specificazione, quest'ultima, di notevole interesse, resa possibile dalla circostanza che il vizio dedotto ai sensi del n. 5, comma 1, dell'art. 360 c.p.c. è quello che più di tutti, pur risolvendosi in una decisione di stretto diritto, comporta inevitabilmente una delibazione del merito.

La soluzione della Corte

Ma si vedano più da vicino i principi enunciati. E così:

a) la lettura dell'art. 3 del regolamento (UE) 2015/848

La Corte compie una penetrante esegesi dell'art. 3 del regolamento (UE) 2015/848 enunciando i seguenti principi cardine:

• la giurisdizione compete al giudice nel cui territorio si trova il COMI (Centre of Main Interests), che ai sensi del Considerando n. 31 del regolamento va inteso come «il luogo in cui il debitore esercita la gestione dei suoi interessi in modo abituale e riconoscibile dai terzi»;

• la presunzione, secondo la quale il COMI coincide per le società e per le persone giuridiche con la sede legale, siccome previsto dal secondo paragrafo, art. 3 del regolamento, ha valenza semplificatoria ed è relativa, come già indicato da Cass. Civ., sez. un., 20 aprile 2021, n. 10356. Ed inoltre tale presunzione si applica solo ove la sede legale non sia stata spostata nei tre mesi anteriori la domanda di apertura della procedura di insolvenza (Considerando 29 del regolamento);

• l'effettività del trasferimento all'estero (ed è qui che si colloca una importante precisazione della Corte in sede di esame delle doglianze ex art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c.) va pensata alla luce della “riconoscibilità” del nuovo COMI per i terzi. Invero, prosegue la Corte, «il legislatore UE ha cura di precisare che “nello stabilire se il centro degli interessi principali del debitore sia riconoscibile dai terzi, si dovrebbe prestare particolare attenzione ai creditori e alla loro percezione del luogo in cui il debitore esercita la gestione dei suoi  interessi”,  aggiungendo  significativamente  che,  proprio “qualora intervenga uno spostamento del centro degli interessi principali, può essere necessario informare in tempo utile i creditori” circa il nuovo luogo in cui l'imprenditore intende esercitare l'attività, “per esempio attirando l'attenzione sul cambio di indirizzo nella corrispondenza commerciale o rendendo pubblico tale luogo mediante altri mezzi idonei” (Considerando 28 Reg. cit.)».

Ed analoga cura per l'effettiva consapevolezza che del trasferimento della sede all'estero abbiano i creditori dell'impresa emerge dal Considerando 32, che esige un particolare rigore, in capo al debitore, in ordine alla dimostrazione della effettività del trasferimento.

In base a questa premessa, ove la presunzione di coincidenza del COMI con la sede legale sia messa in discussione da elementi contrari o sia esclusa in presenza di un trasferimento intervenuto nel trimestre antecedente l'iniziativa del creditore; ebbene, in tutti questi casi il debitore deve provare la effettività del trasferimento «non tanto e non solo… dal punto di vista delle misure organizzative interne adottate… quanto della abitualità e riconoscibilità, da parte dei terzi, del luogo in cui il debitore esercita la gestione dei suoi interessi, questa essendo la nozione – ad evidente rilevanza esterna – del COMI, come prescrive l'art. 3, par. 1, Regolamento (UE) 848/2015».

b) La rispondenza dei principi enunciati alla giurisprudenza unionale

Sottolinea poi la Corte che la enunciazione di tali principi risponde all'insegnamento in tema della Corte di giustizia. In particolare:

- «II centro degli interessi principali deve essere individuato in base a criteri al tempo stesso obiettivi e verificabili dai terzi. Tale obiettività e tale possibilità di verifica da parte dei terzi sono necessarie per garantire la certezza del diritto e la prevedibilità dell'individuazione del giudice competente ad aprire una procedura di insolvenza principale... le esigenze di oggettività e riconoscibilità risultano soddisfatte qualora gli elementi materiali presi in considerazione per stabilire il luogo in cui la società debitrice gestisce abitualmente i suoi interessi siano stati oggetto di una pubblicità» (Corte giust. sentenza 2 maggio 2006, C-341/04, Eurofood FISC Ltd, pt. 33);

- «tale esigenza di obiettività e tale riconoscibilità risultano soddisfatte qualora gli elementi materiali presi in considerazione per stabilire il luogo in cui la società debitrice gestisce abitualmente i suoi interessi siano stati oggetto di una pubblicità o, quanto meno, siano stati circondati da una trasparenza sufficiente a far sì che i terzi, vale a dire, segnatamente, i creditori della società stessa,  ne abbiano potuto avere conoscenza» (Corte giust. sentenza 20 ottobre 2011, C-396/09, Interedil srl, pt. 49).

Osservazioni

I principi enunciati dalla Corte di cassazione si segnalano per la chiara ed immediata applicazione, nel senso di rappresentare lo strumento interpretativo capace di districare situazioni di evidente forum shopping.

D'altro canto, il tema della giurisdizione internazionale ha avuto una più ampia elaborazione nel codice della crisi, con una serie di norme che gravitano attorno allo stesso tema di “Centro degli interessi principali” o COMI, appunto. Così è l'art. 11, che definisce l'ambito della giurisdizione rispetto alle domande di accesso a uno strumento di regolazione della crisi e dell'insolvenza; o l'art. 26, che definisce la giurisdizione anche ove in Italia vi sia una dipendenza ed il COMI sia all'estero, ovvero anche quando il COMI sia trasferito all'estero, tuttavia entro l'anno dalla domanda di accesso a uno strumento di regolazione della crisi e dell'insolvenza o a una procedura di insolvenza; o l'art. 27, ai fini della determinazione della competenza all'interno del territorio italiano.

È quindi un dato di fatto che il COMI sia divenuto elemento caratterizzate nel sistema, avvicinandolo alla Model Law (così A. Leandro, Il Centro degli interessi principali del debitore tra Regolamento UE 2015/848 e Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza, in Riv. dir. internaz. 2020, 373). Ovvero, detto in altro modo, è innegabile che il COMI costituisca ormai una nozione che ha una natura autonoma e uniforme, e quindi indipendente dalle normative nazionali (Z. Crespi Reghizzi, La disciplina della giurisdizione in materia di insolvenza: il Reg. UE n. 2015/848, in Giur. it., 2018, 256); e che il suo accoglimento nell'ordinamento giunga a determinare, per il giudice interno, un obbligo ad allinearsi alla giurisprudenza comunitaria, e ciò anche in ipotesi di collegamenti con Paesi extra-UE.

Il tutto, secondo una chiave di lettura sostanziale o reale, rispetto alla quale i criteri presuntivi semplicemente sovvengono, ma non possono dare corpo ad una valorizzazione fittizia o simulata del COMI, perché, come ha evidenziato la dottrina (F. Rolfi, La giurisdizione internazionale nella disciplina del Codice della crisi, in IUS Crisi d'impresa (ius.giuffrefl.it) - ilfallimentarista, 19 aprile 2023), il dettato dell'art. 3, par. 1, Reg. UE 848/2015, individua il COMI come “criterio fattuale non simulabile”.

Tale circostanza viene esaltata nel codice della crisi, atteso che l'art. 26, comma 2, sterilizza il trasferimento del COMI all'estero avvenuto nell'anno anteriore al deposito di una domanda di accesso agli strumenti di regolazione della crisi e della insolvenza, ma anche a una procedura di insolvenza, in tal modo innovando profondamente rispetto al dettato dell'art. 9, comma 5, l.fall. in punto di perpetuatio iurisdictionis.