Avvalimento: l’aggiudicazione di una impresa ausiliaria extra UE va espressamente motivata

La sentenza in esame ha fornito chiarimenti sulla possibilità di ammettere gli operatori economici di un paese terzo a una procedura di gara in assenza di sottoscrizione di un accordo con l'Unione europea o altro accordo internazionale volto a garantire la partecipazione agli appalti pubblici nel mercato unionale.

Un operatore economico partecipante alla gara a procedura aperta indetta per la fornitura di autobus urbani e suburbani chiedeva al T.a.r. per il Lazio l'annullamento dell'aggiudicazione, previa sospensione cautelare. La ricorrente lamentava sia che l'avvalimento fosse inoperante in quanto la Cina non avrebbe stipulato alcun accordo internazionali con l'UE per l'accesso alle gare di appalto dell'UE, ex art. 69 d. lgs. 36/2023; sia il difetto di motivazione dell'aggiudicazione in favore dell'impresa estera con riferimento alle ragioni della non esclusione dell'offerta tecnica di un bene prodotto per oltre il 50% in un Paese extra UE, in violazione dell'art. 170 d. lgs. 36/2023.

In via preliminare il Collegio ha respinto l'eccezione di improcedibilità del ricorso per carenza di interesse, sollevata dalla stazione appaltante, assumendo che l'offerta della ricorrente avrebbe avuto a oggetto beni prodotti all'estero per oltre il 50% al pari di quella dell'aggiudicataria; l'accoglimento dell'eccezione non avrebbe determinato l'automatica esclusione dell'offerta dell'aggiudicataria, restando impregiudicato il potere della stazione appaltante di rideterminarsi sull'aggiudicazione, ove non avesse ritirato gli atti di gara, risultando, perciò, priva di capacità “paralizzante” del ricorso.

Nel merito, sulla partecipazione ad una gara pubblica indetta nel mercato dell'UE di un operatore economico di un Paese Terzo che non abbia un accordo per l'accesso al mercato degli appalti dell'UE o i cui beni, servizi e lavori non siano ivi contemplati, in linea con la giurisprudenza (TAR Piemonte, n. 1110/2021) e le linee guida della Commissione europea sulla partecipazione di offerenti e beni di paesi terzi al mercato degli appalti della UE richiamate (Comunicazione del 24.7.2019), il Collegio ha affermato che, sia pur la partecipazione di tali imprese estere alle gare per gli appalti pubblici nella UE non sia vietata dalla legge, e sia, quindi, ammessa, tuttavia non è garantita, per questo motivo la stazione appaltante può, motivando, escludere l'impresa estera dalla gara.

Quindi, il Collegio ha evidenziato che il postulato appena menzionato trova applicazione sia in caso di partecipazione diretta dell'impresa extra UE agli appalti nell'area unionale, che nell'ipotesi di partecipazione indiretta mediante l'avvalimento. Infatti, l'impresa ausiliaria non può considerarsi un soggetto terzo in relazione al contratto d'appalto, vista la responsabilità solidale dell'ausiliaria e dell'ausiliata nei confronti della stazione appaltante, rispetto alle prestazioni oggetto del contratto, ex art. 104, comma 7, d.lgs. n. 36/2023, in quanto l'impresa ausiliaria si impegna verso l'impresa ausiliata e la stazione appaltante a rendere disponibili le risorse di cui il concorrente è carente, e tale impegno costituisce il presupposto di legittimità dell'aggiudicazione. Pertanto, il Collegio, nel caso di specie, ha ritenuto l'avvalimento dell'impresa aggiudicatrice valido ed efficace.

Quanto all'ammissione di un'offerta tecnica di beni originari per oltre il 50% di un Paese extra UE, il Collegio ha chiarito che l'art. 170 d. lgs. 36/2023 prevede in capo alla stazione appaltante l'onere motivazionale aggravato per la mancata esclusione di un offerta tecnica con oggetto tale bene. In proposito, il Collegio ha richiamato la Relazione al nuovo codice ove si legge (p. 201) che la norma citata applica il principio di derivazione comunitaria del c.d. “comply or explain”, di modo che la scelta di non escludere l'offerta di un produttore di un Paese terzo, rappresentando l'eccezione rispetto alla regola dell'esclusione, deve essere espressamente motivata.

Sul punto il Collegio ha sostenuto che tale “logica escludente” - secondo la quale l'esclusione dell'offerta di un bene prodotto per oltre il 50% in un Paese terzo è la regola, mentre la sua  ammissione costituisce l'eccezione - emerge da quanto disposto nell'art. 170, comma 3, citato, che prevede che in caso di equivalenza tra due offerte è preferita quella che non può essere respinta, per cui l'aggiudicazione a un operatore di un Paese terzo deve essere accompagnata dalla motivazione.

Dunque, il Collegio, in applicazione di tali principi al caso di specie, ha ritenuto che l'aggiudicazione appellata non fosse corredata da alcuna motivazione riguardo alla non esclusione dell'offerta tecnica poi aggiudicata, perciò, fermo restando il potere della stazione appaltante di ritirare in autotutela gli atti di gara, quest'ultima era tenuta a rideterminarsi sull'aggiudicazione nei limiti e ai fini ex art. 170, comma 2, d.lgs. n. 36/2023.

Infine, il Collegio ha ritenuto infondate le domande di subentro della ricorrente nel contratto d'appalto ovvero, in via subordinata, di risarcimento dei danni. Al riguardo, il Collegio ha affermato che l'annullamento dell'aggiudicazione per difetto di motivazione non attribuisce al ricorrente il bene della vita richiesto, da conseguire mediante aggiudicazione e stipula del contratto, e neppure pregiudica il potere della stazione appaltante di rideterminarsi sull'aggiudicazione, nel rispetto dell'onere motivazionale ex art. 170 citato; le medesime argomentazioni valgono per la domanda risarcitoria, cui il Collegio ha aggiunto l'assenza della prova che la stazione appaltante abbia effettivamente stipulato il contratto con l'impresa risultata aggiudicataria nella gara.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio ha accolto ilo ricorso e, per l'effetto, ha annullato il provvedimento  di aggiudicazione impugnato.