Accesso agli atti: aspetti procedurali e processuali previsti nella disciplina del nuovo Codice dei contratti pubblici

Il TAR per il Lazio con la sentenza in esame fornisce una disamina della nuova disciplina dell'accesso agli atti di gara prevista dal nuovo Codice dei contratti pubblici (artt. 35 e 36 d.lgs. n. 36/2023).

La società seconda graduata in una procedura per l'affidamento dei servizi di trasporto aereo e aeroportuali, impugnava avanti il TAR per il Lazio la comunicazione di aggiudicazione, ex art. 90 d.lgs. n. 36/2024, e chiedeva di accertare il proprio diritto all'accesso alla documentazione allegata alla citata comunicazione nella versione integrale, nonché la condanna alla sua esibizione senza oscuramento. La ricorrente lamentava l'assenza di motivazione della decisione di oscurare il contenuto degli allegati alla comunicazione del provvedimento di aggiudicazione.

In via preliminare, sulla spettanza del diritto di accesso della ricorrente, il Collegio ha richiamato l'autorevole giurisprudenza amministrativa, per cui il giudizio in materia di accesso, ex art. 116 d.lgs. n. 104/2010, pur seguendo lo schema impugnatorio, è volto ad accertare la sussistenza o meno del diritto all'accesso e, in tal senso, è un c.d. giudizio sul rapporto, quindi  il giudice, sussistendone i presupposti, “ordina l'esibizione dei documenti richiesti” (Cons. Stato, sez. VI, 30 ottobre 2020, n. 6657); appunto per questo, il giudice amministrativo svolge un giudizio di accertamento e non di impugnazione, di modo che argomenti non espressi nel provvedimento impugnato possono trovare ingresso nel processo. (Cons. Stato, Ad. Plen. n. 10/2020).

In particolare, il Collegio evidenzia che la nuova disciplina dell'accesso agli atti di gara, applicabile al caso di specie, introduce elementi innovativi, sul piano procedimentale e processuale, in termini di semplificazione, economicità e celerità dell'azione amministrativa,  rispetto alla disciplina previgente (art. 53 d.lgs. n. 50/2016). Quanto al procedimento, l'accesso a tutta la documentazione di gara avviene direttamente mediante la disponibilità della stessa nella piattaforma digitale di approvvigionamento, utilizzata per lo svolgimento della procedura. Infatti, l'Amministrazione deve rendere disponibile tramite la piattaforma l'offerta dell'operatore economico aggiudicatario, verbali di gara, atti, dati e informazioni, presupposti all'aggiudicazione a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione dell'aggiudicazione, ex art. 90; inoltre, i primi cinque operatori in graduatoria hanno diritto ad accedere direttamente mediante la piattaforma anche alle reciproche offerte. Sul piano processuale è previsto un rito speciale super accelerato che evita la presentazione di ricorsi c.d. “al buio”, perché l'operatore economico esercita il diritto di azione dopo aver acquisito le informazioni necessarie alla sua tutela giurisdizionale.

Sulla possibilità di oscuramento il Collegio fa presente che, ai sensi del citato comma 3 dell'art. 36, da un lato gli operatori economici hanno l'onere di formulare la relativa richiesta motivata dalla tutela di segreti tecnici o commerciali, dall'altro l'Amministrazione ne deve dare atto nella comunicazione dell'aggiudicazione. La previsione dell'onere di richiedere l'oscuramento dell'offerta rimette, in un momento procedimentale precedente alla comunicazione di aggiudicazione, all'iniziativa del controinteressato all'accesso la manifestazione di esigenze di riservatezza che “possono” condurre all'esclusione del “diritto di accesso e di ogni forma di divulgazione”.

Di conseguenza, il Collegio evidenzia che la struttura del procedimento - rectius del subprocedimento interno alla procedura di affidamento – si discosta da quella dell'accesso semplice e dell'accesso civico generalizzato, ove all'istanza dell'interessato segue la comunicazione officiosa al controinteressato ai sensi, rispettivamente, dell'art. 3 d.P.R. n. 184/2006 e dell'art. 5, comma 5, d.lgs. n. 33/2013.

In particolare, con riguardo alla decisione dell'Amministrazione di oscuramento, il Collegio precisa che la stessa è impugnabile ex art. 116 c.p.a. Nello specifico, qualora la decisione dell'Amministrazione sulle richieste di oscuramento conduca all'ostensione integrale, il Collegio mette in evidenza che il predetto termine di dieci giorni svolge una funzione dilatoria, analogamente a quella prevista dall'art. 5, comma 6, terzo periodo, d.lgs. n. 33/2013, perché l'ostensione dei documenti non è consentita prima del decorso del citato termine di impugnazione. Invece, laddove le richieste di oscuramento siano state accolte, anche implicitamente, sorge l'interesse di altro operatore economico all'impugnazione che non deve essere preceduta da alcuna istanza, sicché il ricorso diventa la sede naturale per manifestare le esigenze di carattere difensivo correlate alla completa ostensione dei documenti.

Quanto al merito delle richieste di oscuramento il Collegio richiama la giurisprudenza amministrativa per cui sulle motivazioni generiche dell'offerente prevalgono le esigenze difensive dell'operatore economico interessato all'esibizione dei documenti in chiaro, il quale è esentato dall'onere di dimostrare l'indispensabilità dell'accesso per la difesa in giudizio; ciò poiché, nel difetto di concreti elementi di prova sulla sussistenza di reali esigenze di riservatezza, riprendono vigore i generali principi di trasparenza e pubblicità dell'azione amministrativa.

Ed infatti, nel caso di specie, il Collegio ha dichiarato la carenza di motivazione degli oscuramenti operati che non può essere colmata con un riferimento per relationem alle richieste del privato,  giacché è necessario che l'Amministrazione adotti una determinazione espressa e indichi quali tipologie di dati è necessario oscurare e per quali ragioni, procedendo ad accludere alla comunicazione ex art. 90 la documentazione predisposta in conformità alle valutazioni effettuate.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio ha accolto il ricorso, a cui consegue l'accertamento dell'illegittimità dell'atto impugnato e del diritto della parte ricorrente ad accedere integralmente alla documentazione con la condanna della stazione appaltante ad esibire la medesima entro il termine di dieci giorni dalla comunicazione della sentenza o dalla sua notificazione, se antecedente.