Risarcimento del danno da mancata aggiudicazione: il ricorrente deve dimostrare i presupposti dell’art. 2043 c.c.

Il caso

Il caso riguarda il ricorso di un operatore economico avverso l'esito di una procedura d'appalto negoziata d'urgenza indetta da una stazione appaltante per la fornitura di ecotomografi destinati all'emergenza sanitaria "Covid-19".

La procedura di gara si era conclusa con l'aggiudicazione in favore di un altro operatore economico; tuttavia, la seconda classificata ne ha contestato l'illegittimità dell'aggiudicazione per il mancato rispetto da parte della prima classificata dei requisiti richiesti dal bando, in particolare: (i) la mancata separazione dei costi della manodopera rispetto all'offerta economica, nonché (ii) la mancata produzione di documentazione a corredo dell'offerta tecnica atta a dimostrare la congruità della strumentazione rispetto ai requisiti del bando.

Il Consiglio di Stato nel 2021 ha accolto il ricorso della seconda classificata, accertando l'illegittimità dell'aggiudicazione, non potendo, tuttavia, disporre l'annullamento dell'aggiudicazione, stante l'avvenuta completa esecuzione del contratto di appalto.

La seconda classificata, in virtù della sentenza del Consiglio di Stato poc'anzi richiamata, ravvisando tutti gli elementi per poter affermare la responsabilità aquiliana della stazione appaltante, ha quindi proposto azione risarcitoria innanzi al T.a.r. Lombardia, chiedendo il risarcimento dei danni subiti, nella specie del lucro cessante, danno emergente e danno curriculare, sostenendo che avrebbe ottenuto l'aggiudicazione se la stazione appaltante avesse sospeso l'esecuzione della fornitura in favore dell'aggiudicataria a seguito del decreto cautelare monocratico che aveva sospeso gli effetti dell'aggiudicazione.

Quanto alla sussistenza della colpa, la ricorrente sosteneva l'irrilevanza di tale elemento, posto che, in materia di appalti, “il risarcimento del danno per equivalente costituirebbe rimedio sostitutivo automaticamente applicabile in caso di impossibilità [...] di ottenere il risarcimento del danno in forma specifica”.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso precisando, anzitutto, che secondo l'orientamento dell'Adunanza Plenari (n. 7/2021) “la responsabilità in cui incorre l'amministrazione per l'esercizio delle funzioni pubbliche è inquadrabile nella responsabilità del fatto illecito”; sicché, gli elementi costitutivi di tale responsabilità sono da rinvenire nell'art. 2043 c.c. che richiede la presenza di specifici elementi per poter ottenere il risarcimento: il danno ingiusto (lesione di un interesse legittimo), il nesso di causalità tra il fatto illecito e il danno, e la condotta dolosa o colposa della pubblica amministrazione.

Il Collegio ha precisato che l'elemento fondamentale per il risarcimento del danno nell'ambito degli appalti pubblici è che il danneggiato provi il danno subito, sia dal punto di vista patrimoniale che non patrimoniale. Ai fini dell'ottenimento del risarcimento, tuttavia, il danno ingiusto non può estrinsecarsi esclusivamente nella lesione di un interesse legittimo, ma anche nella lesione di un interesse materiale al quale il soggetto aspira.  

Come disposto dall'art. 124 del c.p.a., la dimostrazione di tale danno è essenziale per il risarcimento, atteso che “il danneggiato dovrà [...] fornire piena prova sia dell'an che del quantum del danno subito, dimostrando [...] che, in assenza del comportamento illegittimo tenuto dalla stazione appaltante, si sarebbe con certezza aggiudicato il contratto [...], ovvero avrebbe avuto nuove possibilità in tal senso [...]”.

Chiariti tali aspetti, il Collegio ha evidenziato che:

a) il danno derivante da mancato profitto (lucro cessante) non può essere determinato forfettariamente, sebbene possa essere utilizzato un metodo equitativo solo in caso di impossibilità di provare l'esatto ammontare;

b) il danno emergente non può essere risarcito, in quanto il cumulo con il lucro cessante porterebbe a un ingiustificato arricchimento del danneggiato;

c) il danno curriculare, che riguarda la perdita di opportunità per accrescere la propria reputazione e competitività sul mercato, può essere risarcito, ma deve essere adeguatamente documentato dal danneggiato.

Pertanto, nonostante le obiezioni della parte resistente, che ha contestato la possibilità della seconda classificata di rispettare i termini di consegna delle forniture, il Collegio ha ritenuto che la ricorrente avrebbe avuto ragionevoli possibilità di eseguire la fornitura, come confermato dalla documentazione e dalle misure organizzative dichiarate dalla stessa.

Il risarcimento del danno disposto dal TAR si è quindi concentrato sul lucro cessante, con una quantificazione basata sul guadagno potenziale che il ricorrente avrebbe ottenuto, senza bisogno di decurtazioni per la possibilità di altre commesse. Tuttavia, non è stato risarcito né il danno emergente (che riguardava i costi sostenuti per l'estensione della garanzia sui dispositivi già acquistati), né il danno curriculare, in quanto non adeguatamente provati dal ricorrente.