Subappalto e subfornitura: caratteri distintivi

Il caso. L’aggiudicataria e ricorrente incidentale ha censurato l’ammissione, da parte della stazione appaltante, alla gara della seconda classificata. In particolare, è stata proposta una censura avverso il diffuso ricorso alla esternalizzazione dell’affidamento da parte della seconda classificata, nonostante il divieto espresso di subappalto previsto dalla legge di gara. La seconda classificata si è difesa sostenendo tale esternalizzazione consistesse non in un “subappalto” quanto in una “subfornitura” e quindi senza alcuna violazione della legge di gara.

La soluzione del TAR Toscana. Il TAR Toscana ha osservato che i caratteri distintivi del subappalto sono individuati dall’art. 119, comma 2, primo periodo, d.lgs. n. 36/2023, che lo definisce come «il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, con organizzazione di mezzi e rischi a carico del subappaltatore».

La giurisprudenza, più volte pronunciatasi sulla differenza da individuare tra subfornitura e subappalto, ha costantemente rinvenuto l’elemento caratterizzante del subappalto nell’autonomia con cui il soggetto terzo esegue le prestazioni ad esso commissionate, al contrario di ciò che avviene nella subfornitura, laddove l’impresa terza viene ad essere sostanzialmente inserita nel ciclo produttivo dell’appaltatore, con conseguente dipendenza tecnica, e anche economica, da quest’ultimo: «È l'inserimento del subfornitore nel ciclo produttivo del fornitore a richiedere che la lavorazione da parte del primo avvenga secondo la progettualità e le direttive tecniche impartite dal secondo (rispondenti alle esigenze di mercato da quest'ultimo intercettate), per cui la cosiddetta dipendenza tecnica — da valutarsi caso per caso e in rapporto alla natura della lavorazione in concreto affidata in subfornitura — si pone come il risvolto operativo attraverso il quale normalmente si denota la dipendenza economica, di cui è elemento qualificante e sintomatico. Sul piano concettuale, questo elemento diversifica il rapporto di subfornitura commerciale (suscettibile di essere realizzato attraverso altri schemi negoziali) dal subappalto d'opera o di servizi, nel quale il subappaltatore è chiamato, nel raggiungimento del risultato, ad una prestazione rispondente ad autonomia non solo organizzativa e imprenditoriale, ma anche tecnico esecutiva» (TAR Lazio, Roma, sez. I, 20 febbraio 2018 n. 1956; TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 7 febbraio 2019).

Orbene, nella fattispecie che costituisce oggetto di causa, tutti i soggetti esterni individuati dalla seconda classificata risultano esercitare un’attività pienamente autonoma rispetto a quella della società ricorrente principale, non essendo stati dimostrati legami connotati da un inserimento funzionale di un’impresa nel ciclo produttivo dell’altra né, a ben vedere, alcun legame di particolare intensità, nemmeno di carattere meramente commerciale, ovvero fonte di qualsivoglia dipendenza tecnica o economica delle imprese terze.

Per tali ragioni, il TAR Toscana ha accolto il ricorso incidentale, in quanto le esternalizzazioni sono configurabili come subappalto.