Il caso
La vicenda in esame trae origine da una procedura di gara aperta, indetta per l'aggiudicazione di un appalto di fornitura a cui hanno partecipato tre operatori economici.
La società seconda classificata ha impugnato l'aggiudicazione, deducendo, in particolare, l'esistenza di una rilevante difformità tra quanto offerto dall'aggiudicataria e quanto richiesto dalla stazione appaltante sotto il profilo delle caratteristiche tecniche specifiche del prodotto offerto (sotto il profilo del peso e della resistenza dei contenitori di alimenti indicati in offerta). Tale difformità dell'offerta avrebbe dovuto indurre la stazione appaltante ad escludere la controinteressata dalla procedura di gara, atteso che, con ogni evidenza, neppure sarebbe stato ammissibile il soccorso istruttorio.
Né varrebbe obiettare, sotto tale aspetto, secondo la ricorrente, che la sanzione dell'esclusione non fosse prevista dalla lex specialis. Si tratterebbe, invero, di un'ipotesi di aliud pro alio che, inevitabilmente, avrebbe dovuto portare all'esclusione.
Tuttavia, il TAR adìto, ha rigettato il motivo affermando che, in assenza di un'espressa previsione della lex specialis sui requisiti minimi, la Stazione appaltante non poteva procedere all'esclusione per ogni difformità del prodotto offerto.
L'esclusione di un'offerta, per non conformità ai requisiti minimi, è legittima solo quando fondata su prescrizioni chiare della lex specialis
Il TAR osserva in sentenza che la scelta della lex specialis di individuare espressamente ciò che non risulta conforme ai requisiti minimi, elimina la possibilità di dedurre un generico effetto escludente per ogni difformità del prodotto offerto rispetto alle specifiche tecniche richieste, nonostante l'apparente tassatività della correlata previsione della legge di gara.
Va pertanto escluso che qualunque difformità, rispetto alle specifiche tecniche richieste, possa essere causa di esclusione. Sul punto va richiamata la distinzione operata dalla giurisprudenza tra le “specifiche tecniche” e i “requisiti minimi obbligatori”, che possono essere richiesti a pena di esclusione. Questi ultimi esprimono la definizione a priori dei bisogni dell'Amministrazione e, per tale via, hanno l'effetto di perimetrare a monte i tipi di prestazioni che sono state considerate idonee a soddisfare tali bisogni.
Inoltre, osserva il TAR, nel caso di specie il disciplinare di gara prevedeva che «è fatto obbligo al fornitore di rispettare le specifiche tecniche richieste per le singole referenze, pertanto, laddove la verifica relativa alla campionatura ed alle schede tecniche consegnate dovesse restituire esito negativo, l'operatore aggiudicatario è escluso dal lotto di partecipazione», non sostanzia una clausola di generale esclusione per ogni difformità dell'offerta dalle specifiche tecniche. Secondo il TAR si tratterebbe di una previsione escludente specifica, non applicabile alla fattispecie in esame, il cui perimetro operativo va individuato in tutte quelle ipotesi in cui, a seguito della prova della campionatura, il prodotto risulti difforme rispetto a quanto indicato nelle schede consegnate dallo stesso concorrente.
L'eventuale essenzialità delle specifiche tecniche richieste andava quindi ricostruita al lume di quanto indicato nelle Schede Tecniche, tenendo conto del complessivo scopo dell'affidamento e dei bisogni che la stazione appaltante mira a soddisfare.
Sul punto, la giurisprudenza ha efficacemente osservato che «l'esclusione dell'offerta per difformità dai requisiti minimi, anche in assenza di un'esplicita comminatoria di esclusione, può operare soltanto nei casi in cui la lex specialis prevede caratteristiche e qualità dell'oggetto dell'appalto che possano essere qualificate con assoluta certezza come caratteristiche minime, perché espressamente definite come tali, oppure perché se ne fornisce una descrizione che ne rivela in modo certo ed evidente il carattere essenziale». (Cons. Stato, sez. IV, 31 maggio 2023, n. 5393).
Va in particolare richiamato l'insegnamento della consolidata giurisprudenza in relazione alle generali avvertenze cautelative che devono assistere l'interprete nella esplicitazione, ex post, di elementi essenziali dell'offerta non individuati come tali dal bando di gara e dai relativi atti connessi (disciplinari, capitolati speciali). In proposito, è opportuno tenere in considerazione che: i) le indicazioni della legge di gara devono essere chiare, in modo da non poter indurre in errore i partecipanti in merito ai requisiti o elementi dell'offerta richiesti, anche al fine di rispettare il (residuale) criterio interpretativo della massima partecipazione alla selezione; ii) va circoscritta entro limiti di stretta ragionevolezza un'interpretazione diretta a ricavare dalle norme della legge di gara ulteriori requisiti di ammissione “nascosti” o “impliciti”, facendo leva sul concetto di “essenzialità”; iii) spetta, infatti, alla sola stazione appaltante, nell'esercizio del proprio potere tecnico discrezionale, delineare in modo palese (facendolo opportunamente seguire dall'indicazione specifica “a pena di inammissibilità dell'offerta”) ciò che riveste natura “essenziale” per la formulazione dell'offerta, tenuto conto delle sue specifiche esigenze; iv) ciò che non rileva come requisito di ammissibilità dell'offerta (in quanto non ne costituisce elemento formale essenziale), può rilevare in sede di formulazione e gradazione del giudizio tecnico-qualitativo (Cons. Stato, sez. III, 27 aprile 2018, n. 2567).
A giudizio del TAR, la decisione della stazione appaltante di escludere il peso richiesto dalla Scheda Tecnica del prodotto Contenitore dal novero dei requisiti minimi obbligatori appariva coerente con la complessiva documentazione di gara che manifestava un approccio “funzionale” che, nella descrizione del prodotto in questione, ha orientato la stazione appaltante nell'elencazione delle caratteristiche tecniche desiderate con la fornitura in esame. In particolare, rispetto alle caratteristiche descritte, il minor peso del contenitore, rispetto a quello richiesto, non rappresentava, in sé per sé, elemento manifestamente idoneo a compromettere il rispetto dei profili di sicurezza, né la stazione appaltante, nella sua discrezionalità tecnica, ha ritenuto di inserire la grammatura tra le condizioni minime essenziali, presidiata da espressa sanzione escludente.
È noto poi che l'interpretazione della legge di gara soggiace alle medesime regole ermeneutiche stabilite dall'art. 1362 e ss. c.c. per l'interpretazione dei contratti (v., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 13 settembre 2018 n. 5360). Si impone, quindi, di privilegiare il dato letterale delle previsioni, atteso che gli effetti degli atti amministrativi devono essere individuati soltanto in base a ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere. È necessario, quindi, che l'essenzialità delle caratteristiche tecniche richieste emerga dalla legge di gara espressamente o, comunque, in modo chiaro e lineare, tale da fornire ai destinatari regole di condotta certe e sicure, soprattutto quando da quest'ultime possano derivare conseguenze negative.
