Il voto tramite rappresentante nel concordato preventivo

La disciplina previgente

Nell'ambito del concordato preventivo, prima dell'entrata in vigore del c.c.i.i., per i creditori era possibile manifestare il voto in occasione dell'adunanza all'uopo prevista oppure entro i venti giorni successivi alla chiusura del verbale di detta udienza.

A tal proposito giova rilevare come, da sempre, la giurisprudenza fosse concorde nell'attribuire particolare rilevanza all'adunanza dei creditori, tanto che la medesima veniva definita come «la fase in cui tra le parti – creditore e debitore, appunto – si sviluppa una fase di contradditorio pieno, che viene a supplire (…) all'assenza nel concordato di una procedura di verifica del passivo (…)» (Cass. Sez. I, 25 gennaio 2021, n. 1518).

Entrando nel dettaglio della disciplina, è opportuno segnalare che, ai sensi dell'art. 174, comma 2, l. fall., il singolo creditore era legittimato a partecipare all'adunanza anche per il tramite di un rappresentante munito di procura «che può essere scritta senza formalità sull'avviso di convocazione».

L'adunanza si chiudeva, poi, con la predisposizione del processo verbale all'interno del quale venivano inseriti sia i voti favorevoli che quelli contrari, nonché l'indicazione del nominativo di coloro i quali avevano preferito non manifestare il loro voto, recante l'indicazione dell'ammontare dei rispettivi crediti.

Infine, l'art. 178, comma 4, l. fall., riconosceva a quei creditori che non avevano espresso il voto in sede di adunanza la possibilità di trasmettere il medesimo agli organi della procedura entro i venti giorni successivi alla chiusura del verbale. A tal fine, era possibile per loro ricorrere a plurimi strumenti, ovvero inoltrare il voto a mezzo di telegramma o per lettera o per telefax o per posta elettronica.

Tuttavia, quest'ultima norma non chiariva – a differenza di quanto stabilito dall'art. 174, comma 2, l. fall. - se il rappresentante, incaricato di esprimere il voto mediante uno degli strumenti succitati, dovesse essere munito di procura e, in caso positivo, la forma che avrebbe dovuto assumere l'atto che lo legittimava ad agire per conto del creditore “mandante”.

L'attuale disciplina

Con l'entrata in vigore del c.c.i.i. l'adunanza dei creditori, nonostante la rilevanza ad essa riconosciuta dalla giurisprudenza e nella prassi dai professionisti di settore, è stata abolita per ragioni volte a favorire un procedimento più snello e garantire una sua maggiore speditezza. Ai creditori viene riconosciuta unicamente la possibilità di esprimere il voto telematicamente.

Premesso quanto sopra, è bene passare ad esaminare la normativa attualmente vigente prima di considerare come la giurisprudenza si sia espressa sul punto.

L'art. 47, comma 2, lett. c), c.c.i.i.  stabilisce che con il provvedimento di apertura della procedura il tribunale debba stabilire, tenendo conto di una serie di criteri, la data iniziale e finale per l'espressione del voto, mentre l'art. 104 c.c.i.i.riserva al commissario giudiziale il compito di trasmettere ai creditori, tra gli altri, un avviso contenente la data iniziale e finale del periodo temporale entro cui è possibile per i creditori manifestare il proprio voto.

Il che ha permesso di risolvere la dibattuta questione relativa alla legittimità del voto espresso prima dell'adunanza di cui sopra.

L'art. 107 c.c.i.i.prosegue stabilendo che il voto deve essere manifestato mediante modalità telematiche, ovvero tramite invio a mezzo pec al commissario giudiziale, il quale, a sua volta, «almeno quindici giorni prima della data iniziale stabilita per il voto deve illustrare la sua relazione (…)» e allegare «(…) ai soli fini della votazione, l'elenco dei creditori legittimati al voto con l'indicazione dell'ammontare per cui sono ammessi».

Tuttavia, anche la vigente disciplina ha omesso di chiarire se l'espressione del voto da parte del creditore possa avvenire anche per il tramite di un rappresentante. O meglio, non vi è contenuto alcun cenno sul se, per il creditore, sia possibile delegare a un terzo soggetto, sulla base di determinati presupposti, l'esercizio del voto per suo conto. Stante il silenzio del legislatore, il quale non ha ritenuto opportuno chiarire questo aspetto neanche con il tramite dei successivi correttivi, è bene esaminare l'orientamento giurisprudenziale affermatosi sul punto.

La giurisprudenza

Già prima dell'entrata in vigore del c.c.i.i., la Suprema Corte era stata sollecitata a pronunciarsi in merito alla possibilità che, nel contesto del concordato preventivo e nel silenzio della legge, un creditore potesse esprimere il proprio voto per il tramite di un rappresentante legittimato ad agire sulla scorta di un mandato all'uopo conferitogli (Cass., sez. I, 25 gennaio 2021, n. 1518).

In particolare, taluni avevano osservato che in caso di voto per il tramite di un rappresentante, stante il tenore letterale dell'art. 174 l. fall., che consentiva al creditore di farsi rappresentare nell'ambito dell'adunanza «da un mandatario speciale, con procura che può essere scritta senza formalità sull'avviso di convocazione», quest'ultimo avrebbe dovuto essere munito di procura recante l'indicazione dello specifico mandato.

Tuttavia, il Supremo Collegio non ha condiviso tale tesi, preferendo rilevare che, nel contesto dell'adunanza, «l'esigenza del mandato speciale viene a rispondere al fatto che quella prevista dall'art. 174 legge fall. è un'adunanza dotata di un raggio di funzioni ampio e articolato: per nulla esaurito (…) dal mero svolgimento dell'incombente della manifestazione del voto». È, infatti, in tale sede, che i singoli «(…) creditori possono contestare il diritto a partecipare di ogni altro soggetto».

Tant'è vero che a detta udienza avrebbero potuto partecipare anche i creditori ipotecari o pignoratizi cui, stante la loro natura, non era (e non è riconosciuto il diritto) di voto.

Invece, la fattispecie considerata dall'art. 178, comma 4, l. fall. si sostanzia nel consentire al creditore, che non abbia ancora votato, la possibilità di esprimere il proprio voto; espressione della natura prettamente negoziale della manifestazione di voto nell'ambito del concordato preventivo.

Sulla base di queste considerazioni, la Corte affermava, dunque, il seguente principio di diritto: «nella procedura di concordato preventivo, la manifestazione di voto del creditore, che è prevista nell'art. 178, comma 4, l. fall., può essere data anche per mezzo di un rappresentante. Per tale riguardo, è richiesto che la procura sia conferita nel rispetto delle forme prescritte da questa norma per l'esercizio del voto: non è richiesto, invece, che la stessa sia attribuita con mandato speciale».

Conclusioni

Come già precisato, per effetto dell'entrata in vigore del c.c.i.i. è venuta meno la fase dell'adunanza dei creditori, nell'ambito della quale si andava a formare un contraddittorio diretto tra tutti gli attori coinvolti.

Ragioni di speditezza, semplicità e velocità procedurale hanno indotto il legislatore a sostituire la suddetta fase con la mera trasmissione del voto da parte dei creditori al commissario giudiziale mediante lo strumento della posta elettronica certificata.

Tale circostanza conferma, ulteriormente, la tendenza a  una privatizzazione degli strumenti di regolazione della crisi che assumo connotati prettamente negoziali, riservando all'autorità giudiziaria un ruolo secondario.

Va da sé che, anche nel nuovo contesto normativo, l'espressione di voto conserva una natura negoziale.

Nel silenzio della normativa in esame, il creditore potrà votare per il tramite di un rappresentante purché munito di procura che soddisfi i requisiti richiesti dalla disciplina codicistica (art. 1392 c.c.) da trasmettersi unitamente alla dichiarazione di voto, senza che la medesima sia conferita tramite “mandato speciale”.