Scissione mediante scorporo

Con la Massima n. 89/2024, il Consiglio Notarile dei Distretti Riuniti di Firenze, Pistoia e Prato ritiene ammissibile:

1. la scissione mediante scorporo in favore di società beneficiarie preesistenti;
2. l'assegnazione dalla società scissa alla società beneficiaria di sole attività;
3. l'assegnazione dalla società scissa alla società beneficiaria anche dell'intero suo patrimonio.

L'art. 2506.1 c.c., introdotto dall'art. 51, comma 3, lett. a) del d.lgs. n. 19/2023, disciplina la c.d. scissione mediante scorporo, istituto giuridico in forza del quale - come recita il suo stesso primo comma - «una società assegna parte del suo patrimonio a una o più società di nuova costituzione e a sé stessa le relative azioni o quote, continuando la propria attività».

Trattasi, in altri termini, di una variante dell'operazione straordinaria di scissione che si caratterizza per l'assegnazione di partecipazioni in concambio in favore della società scissa medesima, e non dei suoi soci (come avviene, invece, ai sensi dell'art. 2506, comma 1, c.c.), i quali finiscono per partecipare alla società beneficiaria solo indirettamente.

Ebbene, nonostante le sopra citate norme appaiano orientate in senso opposto, riferendosi espressamente ed esclusivamente a beneficiarie «di nuova costituzione», la Massima in commento ritiene legittima anche la scissione mediante scorporo in favore di società già costituite (contra, D. Boggiali - N. Atlante, La scissione mediante scorporo, Studio n. 45-2023/I, approvato dalla Commissione Studi d'Impresa del Consiglio Nazionale del Notariato in data 27 luglio 2023).

Ciò, in quanto:

• la normativa comunitaria non pare distinguere tra beneficiarie neocostituite ovvero preesistenti;
• l'interpretazione delle norme dettate in tema di fusione e scissione ha portato ad individuare, nel tempo, anche forme dell'una o dell'altra non espressamente disciplinate dal nostro codice civile;
• l'applicazione della normativa in materia di scissione mediante scorporo anche all'ipotesi in cui le società beneficiarie siano già costituite pare diretta a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico (art.  1322, comma 2, c.c.), tra i quali - come suggerito dalla Commissione Società del Consiglio Notarile di Milano nella Massima n. 209 del 16 novembre 2023 (su cui si veda il precedente contributo, in questo portale)  - quello di evitare che a far parte della compagine della società beneficiaria entrino tutti i singoli soci della scissa, i quali «per numerosità o caratteristiche potrebbero determinare indesiderate alterazioni degli equilibri raggiunti»;
• lo schema di decreto legislativo di revisione del regime impositivo dei redditi approvato in via preliminare dal Consiglio dei Ministri lo scorso 30 aprile, a mezzo del quale prende forma la disciplina fiscale dell'istituto in commento, destinata ad entrare nel Testo Unico delle Imposte sui Redditi (T.U.I.R.) con l'introduzione nell'art. 173 dei commi 15-ter, 15-quater e 15-quinquies, contempla la scissione mediante scorporo anche in favore di società beneficiarie preesistenti (disponendo l'applicazione, a tale fattispecie, delle disposizioni di cui al comma 10 della predetta norma). Al che si aggiunge il principio interpretativo, recepito dalla dottrina, secondo cui le norme dettate in materia fiscale possono valere, altresì, a risolvere questioni proprie del diritto sostanziale.

(Sul punto, si veda anche la sopra citata Massima della Commissione Società del Consiglio Notarile di Milano, la quale deduce l'ammissibilità della fattispecie in commento anche sulla base dell'ulteriore argomento secondo cui la relativa mancata espressa previsione da parte dell'art. 2506.1 c.c. dipenderebbe non tanto da un intento restrittivo del legislatore, quanto dal fatto che la Direttiva UE n. 2019/2121, nel cui decreto attuativo è contenuta la nuova norma, avrebbe intenzionalmente omesso di disciplinare la scissione a favore di società preesistenti in quanto, altrimenti, si sarebbe dovuto disciplinare a livello unionale il rapporto di cambio nella scissione transfrontaliera, e - ad ulteriore conferma - aggiunge che negli ordinamenti nazionali contemplanti la scissione mediante scorporo, la stessa viene declinata comprendendo sia l'ipotesi della beneficiaria di nuova costituzione, che l'ipotesi della beneficiaria preesistente).

Nel caso di scissione mediante scorporo in favore di società beneficiarie preesistenti, inoltre, assumendo rilevanza (salvo ricorra una fattispecie di scissione “semplificata”) la determinazione del rapporto di cambio, non può trovare applicazione la medesima disciplina che l'art. 2506 ter, comma 3, c.c. detta per la scissione mediante scorporo in favore di società di nuova costituzione, cosicché dovrà essere applicata la disciplina ordinaria di cui agli artt. 2501-quater, 2501-quinquiese 2501-sexies c.c.

Si consideri, peraltro, che l'art. 2506-ter, comma 6, c.c. esclude la configurabilità, nella fattispecie di cui all'art. 2506.1 c.c., del diritto di recesso previsto per le società non azionarie dagli artt. 2473 e 2502 c.c.

Esclusione che, invece, nella fattispecie in commento rimane ferma (salva l'integrazione di altra causa di recesso prevista dalla legge) quanto ai soci non consenzienti della società scissa, anche stante l'assimilazione (in termini di risultato finale) dell'istituto dello scorporo con quello del conferimento, in nessuno dei quali casi i relativi soci divengono anche soci della beneficiaria, ma ad opposta soluzione, nel senso della configurabilità, si perviene quanto ai soci non consenzienti della società beneficiaria, visto che per costoro la scissione mediante scorporo non si distingue, sotto il profilo sostanziale, da ogni altro tipo di scissione: sia che si tratti dei soci della scissa, sia che si tratti della scissa medesima, dovranno pur sempre lasciar spazio all'ingresso nella loro compagine di nuovi soci.

Nonostante il tenore letterale dell'art. 51, comma 3, lett. a) del d.lgs. 19/2023, sarebbe, inoltre, legittima - secondo la Massima in commento - l'assegnazione da parte della società scissa di sole attività.

Quanto, invece, all'assegnazione di sole passività, occorre distingue a seconda che:

• la società beneficiaria sia di nuova costituzione, nel qual caso l'operazione non sarebbe possibile, mancando valori da imputare al capitale sociale di quest'ultima;
• la società beneficiaria (che non sia interamente posseduta dalla scissa) preesista, nel qual caso, sempre che non si tratti di una fattispecie in cui la determinazione del rapporto di cambio risulti inesistente od irrilevante, oltre alla necessità che il relativo patrimonio sociale sia idoneo ad assorbire il netto negativo in oggetto, i soci di quest'ultima subirebbero un danno, evitabile prevedendo un concambio inverso che permetta l'assegnazione in loro favore di quote della società scissa al fine di riequilibrare il valore reale delle partecipazioni.

Infine, la Massima in commento ritiene legittima anche l'assegnazione da parte della scissa dell'intero suo patrimonio, con la conseguenza che la stessa assumerà quale oggetto sociale quello proprio della holding di partecipazioni.

La locuzione finale del primo comma dell'art. 2506.1 c.c., infatti, viene interpretata da un punto di vista «fattuale», nel senso che a seguito ed in conseguenza della scissione è consentita alla scorporanda tanto la prosecuzione della sua attività in un settore economico diverso da quello originario, quanto la modifica dell'attività prevista dallo stesso statuto sociale.

Sul punto, si vedano anche:

• M. Borio, La scissione mediante scorporo (art. 2506.1 c.c.), in Federnotizie.it, 15 settembre 2023, che individua tre linee interpretative, e precisamente: i) una tesi, forse preferibile, secondo cui la previsione sarebbe da intendersi quale preclusione di una scissione totale; ii) una tesi “intermedia”, secondo cui la scorporanda verrà a connotarsi come holding mista, avente quale oggetto sociale la preesistente attività concretamente esercitata, nonché quella della gestione di partecipazioni; iii) una terza tesi, più rigorosa, secondo cui la previsione sarebbe da intendersi nel senso della necessaria continuazione dello stesso tipo di attività precedentemente esercitata, per cui all'istituto in commento non potrebbe ricorrersi in caso di integrale attribuzione dell'azienda con conseguente modifica dell'attività della scissa in holding;
• la sopra citata Massima della Commissione Società del Consiglio Notarile di Milano, secondo cui l'espressione «continuando la propria attività» individuerebbe quale elemento caratterizzante della fattispecie la circostanza che la società scissa non si estingue per effetto della scissione, stante l'assegnazione alla stessa delle partecipazioni della beneficiaria, bensì sopravvive allo scorporo, non cessando - per l'appunto - di esistere e non essendo necessario che continui a svolgere la medesima attività. In questo senso, anche D. Boggiali - N. Atlante, op. cit.;
• G. A. Rescio, La scissione mediante scorporo come operazione transfrontaliera, in Corporate Governance, 2/2024, 421 ss.;
• R. Santagata, “Scissione mediante scorporo” e riorganizzazione dell'impresa, in Riv. soc., 2024,  269 ss.