Atto amministrativo antieuropeo sopravvenuto nel corso del giudizio e riflessi processuali

L'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) impugnava ai sensi dell'art. 21-bis della L. n. 287/1990 la delibera di Giunta di un Comune che prorogava in via generalizzata il termine d'efficacia delle concessioni demaniali marittime oltre il termine del 31.12.2023 stabilito con le sentenze nn. 17 e 18 dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nonché ai sensi dell'art. 12, comma 6-sexies, lett. a), del d.l. n. 198/2022, conv. in L. n. 14/2023, che prorogava il termine d'efficacia di tutte le concessioni al 31.12.2024. L'AGCM ingiungeva al Comune di disapplicare la L. n. 14/2023 di proroga per contrasto con il diritto unionale e di indire le gare per l'affidamento delle concessioni. Però, rilevato l'inadempimento all'invito formulato, ricorreva innanzi al T.a.r. Nelle more del giudizio veniva pubblicato il d.l. n. 131/2024 che prevedeva ulteriore proroga al 30.9.2027, per cui il Comune revocava la delibera, nel frattempo adottata, recante i criteri di indizione delle gare, ritenendola incompatibile con la novella legislativa e differiva la durata delle concessioni al 30/09/2027. L'AGCM non impugnava gli atti sopravvenuti con motivi aggiunti, mentre il Comune eccepiva l'improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse

Al riguardo il Collegio ha osservato che dopo l'adozione della delibera sopravvenuta non si è realizzata la reiterazione del vizio lamentato dall'Autorità sulla delibera ab origine impugnata, atteso che si tratta di un nuovo provvedimento che, benché applicativo di una normativa in ipotesi disapplicabile, deve essere autonomamente impugnato, pena l'improcedibilità del ricorso. Diversamente si realizzerebbe la disapplicazione in via principale del provvedimento amministrativo illegittimo e non, invece, della normativa antiunitaria.

In proposito il Collegio ha osservato che, ai sensi dell'art. 34, comma 2, c.p.a. il Giudice amministrativo “non può conoscere della legittimità degli atti che il ricorrente avrebbe dovuto impugnare con l'azione di annullamento, di cui all'art. 29”, e che, secondo la consolidata giurisprudenza, la disapplicazione del provvedimento amministrativo non è consentita, ai sensi dei citati artt. 29, comma 1, e 34, comma 2, del c.p.a.,  dato che provocherebbe l'elusione del termine decadenziale di impugnazione. Invero, in assenza della necessaria impugnazione, il provvedimento si consolida ed è idoneo a disciplinare il rapporto amministrativo, eventualmente anche contra legem, salvo i casi di nullità di cui all'art. 21-septies, L. n. 241 del 1990 (Cons. Stato, sez. IV, 27/2/2020, n.1439).

Il Collegio ha osservato che l'atto amministrativo antieuropeo sopravvenuto nel corso del giudizio ritenuto annullabile, ai sensi dell'art. 21 octies, comma 1, L. n. 241/90, con conseguente necessità di impugnazione nei termini decadenziali, può risultare nullo per difetto assoluto di attribuzione, ai sensi dell'art. 21-septies L. n. 241/90. In questo caso il potere del giudice amministrativo di rilevare la nullità del provvedimento in via officiosa, ai sensi dell'art. 31, comma 4 del C.p.a., dovrà essere coordinato con il regime processuale d'impugnazione dell'atto nullo che prevede il termine decadenziale di 180 giorni invece dell'imprescrittibilità dell'azione di nullità.

In particolare, ad avviso del Collegio, il giudice amministrativo può dichiarare d'ufficio la nullità di atti amministrativi, in un giudizio diverso da quello di impugnazione in via principale di un atto nullo ex art. 31, comma 4 c.p.a. solo se il ricorrente abbia proposto almeno la domanda giudiziale di annullamento dell'atto, nel rispetto del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato (art. 112 c.p.c.). In tal senso la declaratoria di nullità è funzionale alla pronuncia sulla domanda e alla declaratoria di illegittimità e di annullamento dell'atto impugnato o al rigetto della domanda di annullamento.

Nel caso di specie, ad avviso del Collegio, in mancanza di una domanda di annullamento dell'AGCM non è possibile dichiarare d'ufficio la nullità della delibera sopravvenuta. Né si può ritenere che l'AGCM sia esonerata dalla necessità di impugnare il provvedimento sopravvenuto limitandosi a rilevare il contrasto con il diritto europeo della nuova normativa nazionale (d.l. n. 131/2024). Invero, il Comune ha adottato un nuovo provvedimento, rispetto a quello impugnato con il ricorso, applicativo della novella legislativa che deve essere specificamente impugnato, con conseguente impossibilità di configurare la “reiterazione del vizio già lamentato”.

In definitiva, in mancanza dell'impugnazione della delibera sopravvenuta il Collegio ha accolto l'eccezione pregiudiziale sollevata dal Comune, con conseguente declaratoria di improcedibilità del ricorso per sopravvenuto difetto di interesse, atteso che l'eventuale annullamento dell'impugnata delibera non determinerebbe alcun vantaggio in capo alla ricorrente AGCM, permanendo gli effetti degli atti sopravvenuti non impugnati.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria ha dichiarato il ricorso improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.