Trascrizione ex art. 2657 c.c. degli accordi di negoziazione assistita in materia di separazione e divorzio: quando e a quali condizioni?

I riferimenti normativi: art 6, d.l. n.132/2014  e art. 2657 c.c.

Con l'entrata in vigore del d.l. n.132/2014 - convertito con l. n. 162/2014 - in alternativa alle procedure giudiziali previste dal codice civile in caso di separazione e dalla l. n. 898/1970 in caso di divorzio, è possibile, per i coniugi che intendano separarsi o divorziare, consensualmente negoziare tra di loro un accordo con l'assistenza di almeno un legale per parte.

Questo accordo è equiparato ai provvedimenti giudiziali che definiscono i procedimenti di separazione personale, di cessazione degli effetti civili o di scioglimento del matrimonio, di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio.

Al riguardo, il testo normativo prevede espressamente all'art. 6, d.l. n. 132/2014 che «la convenzione di negoziazione assistita da almeno un avvocato per parte può essere conclusa tra i genitori al fine di raggiungere una soluzione consensuale per la disciplina delle modalità di affidamento e mantenimento dei figli minori nati fuori del matrimonio, nonché per la disciplina delle modalità di mantenimento dei figli maggiorenni non economicamente autosufficienti nati fuori del matrimonio e per la modifica delle condizioni già determinate. ... [comma 1-bis]» e che tale accordo «produce gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali che definiscono, nei casi di cui ai commi 1 e 1-bis, i procedimenti di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio e di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio, di affidamento e di mantenimento dei figli minori nati fuori del matrimonio, nonché i procedimenti per la disciplina delle modalità di mantenimento dei figli maggiorenni non economicamente autosufficienti e per la modifica delle condizioni già determinate, per la determinazione degli alimenti e per la loro modifica. Gli eventuali patti di trasferimento immobiliari contenuti nell'accordo hanno effetti obbligatori [comma 3]».

A seguito di tale previsione, si è posto più frequentemente all'attenzione delle Corti la questione relativa alla trascrivibilità in Conservatoria degli accordi raggiunti a seguito di negoziazione assistita ai sensi del citato art. 6 ed autorizzati dal pubblico ministero, in particolare con riferimento alla assegnazione della casa coniugale in favore del genitore convivente con figlio minore.

D'altronde lo stesso legislatore con il d.l. n.132/2014 - convertito con l. n.162/2014 - a scopo deflattivo del contenzioso ordinario - ha in qualche modo incentivato tali conciliazioni finanche prevendo, all'art .4, in caso di iniziativa di una parte con invito alla negoziazione assistita una “sanzione” per l'altra che non vi risponda o la rifiuti, condotta valutabile dal giudice nel successivo giudizio ai sensi dell'art. 96 c.p.c.

In materia di famiglia, dunque, il ricorso alla convenzione di negoziazione assistita ex art. 6 della legge è divenuto strumento consueto e con esso la richiesta di trascrizione ex art. 2657 c.c. presso la Conservatoria a fini pubblicitari, stante l'equiparazione ex art. 3 ai provvedimenti giudiziali che definiscono i procedimenti di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio e di scioglimento del matrimonio, nonché gli effetti obbligatori che conseguono ai patti di trasferimenti immobiliari ivi contenuti.

La trascrizione con riserva del Conservatore ex art. 2674 c.c. I motivi del diniego dell'Ufficio

L'Agenzia delle Entrate Servizio di Pubblicità Immobiliare - a fronte di richieste di trascrizioni dei predetti accordi rubricati usualmente nelle relative istanze come atto giudiziario/provvedimento di assegnazione in godimento della casa familiare - ha adottato ripetutamente provvedimenti di trascrizione con riserva ex art. 2674-bis c.c., talvolta di rifiuto, determinando al riguardo un aumento di reclami in sede di volontaria giurisdizione presso i Tribunali competenti.

Le motivazioni addotte dal Conservatore concernono essenzialmente la non conformità della nota presentata al titolo in quanto non si tratterebbe di atto giudiziario ancorché vi sia l'omologa del giudice.

In particolare, ad avviso dell'Ufficio, l'equipollenza sotto il profilo sostanziale tra l'accordo di negoziazione assistita e il provvedimento giudiziale concernerebbe esclusivamente gli effetti che incidono sullo status coniugale ovvero sull'affidamento e il mantenimento dei figli; inoltre osterebbe alla trascrizione la mancanza, ex art. 5, della autenticazione da parte di pubblico ufficiale a ciò autorizzato della sottoscrizione del processo verbale di accordo.

Ciò in quanto la natura dell'autentica attribuita all'avvocato dal d.l. n.132/2014 sarebbe di efficacia minore rispetto a quella del notaio (o di altro pubblico ufficiale) di cui all'art. 72, l. n. 89/1913 (legge notarile) ossia della c.d. autentica maggiore, in quanto volta solo a certificare le sottoscrizioni e, quindi, limitata alla identificazione delle parti, ma non avente una specifica attività di certificazione relativa:

• alla preventiva identificazione delle parti, anche ricorrendo a testimoni o soggetti fidefacenti;
• alla sottoscrizione dinanzi al pubblico ufficiale autenticante;
• all'indicazione del luogo e della data in cui l'autenticazione è stata compiuta, con l'obbligo del notaio di repertoriare e registrare l'atto autenticato.

Inoltre, in forza del combinato disposto degli artt. 337-sexies c.c. e 2643 c.c. circa la trascrivibilità dell'atto di assegnazione se emanato dal giudice, il Conservatore considera prevalente il principio di tassatività di cui all'art. 2657 c.c. secondo cui «la trascrizione non si può eseguire se non in forza di sentenza, di atto pubblico o di scrittura privata con sottoscrizione autenticata o accertata giudizialmente» ed ha sovente sottolineato la distinzione tra il verbale di separazione consensuale disciplinato dall'art. 126 c.p.c. -redatto dal cancelliere e sottoscritto dal giudice ed in quanto avente valore di atto pubblico ex art. 2699 c.c. e, come tale, trascrivibile – e l'accordo di separazione/divorzio in negoziazione, autorizzato dal pubblico ministero e avente natura intrinsecamente negoziale.

Il reclamo ex art. 113 disp. att. c.c. I motivi di opposizione degli interessati

A fronte della trascrizione o rifiuto con riserva, è previsto il rimedio del reclamo ex art. 113 disp. att c.c. al Tribunale in composizione collegiale.

E' escluso invero il giudizio di appello avverso il relativo decreto ovvero il ricorso straordinario in Cassazione, trattandosi pacificamente di decisioni in materia pubblicitaria non costituenti un procedimento contenzioso ma un procedimento di volontaria giurisdizione, volto a regolare l'interesse pubblico alla corretta attuazione della pubblicità immobiliare. Inoltre la decisione adottata all'esito di tale procedimento non preclude il ricorso al procedimento contenzioso per il definitivo accertamento del diritto all'attuazione della formalità pubblicitaria (Cass. civ., sez. II, 4 agosto 2023, n. 23851).

In sede di  reclamo le istanze private - volte a sostenere la tesi opposta di trascrivibilità degli accordi di negoziazione in materia familiare in specie quando involgenti diritti reali immobiliari - fanno sovente richiamo alla equipollenza tra detti accordi ed i verbali omologati di separazione consensuale o divorzio congiunto in quanto autorizzati dal pubblico ministero.

In particolare, secondo la prospettazione degli interessati - prevedendo l'art 6, comma 2 che in presenza di figli minori o portatori di handicap l'accordo sia inoltrato al procuratore della Repubblica presso il tribunale competente per riceverne il nulla osta per il controllo di rispondenza all'interesse dei figli in mancanza di irregolarità riscontrate ovvero in presenza di figli minori o con handicap - ogni altra pretesa di un successivo controllo da parte di altro pubblico ufficiale, non solo dunque notaio, sarebbe ultronea.

Viene richiamato il disposto dell'art.5, comma 2, d.l. n.132/2014, secondo cui gli avvocati sono chiamati non solo a certificare la autografia delle firme, bensì anche ad attestare la conformità dell'accordo alle norme imperative e all'ordine pubblico, sicché un ulteriore vaglio risulterebbe eccessivamente oneroso per le parti.

I diversi arresti dei Tribunali di merito

Sul tema la giurisprudenza di merito ha assunto posizioni oscillanti tra le diverse tesi (vedi a titolo esemplificativo, Trib. Pordenone, 15 marzo 2017 e Corte app. Trieste, 6 giugno 2017, n. 207 in Nuova giur. civ. comm., 2017, 1163, con nota di A. Cardosi, schierati su fronti opposti).

Alcuni Tribunali - ritenendo che la disciplina di cui all'art. 6, d.l. n.132/2014 non possa non integrarsi con quella di cui all'art. 5 - pur riconoscendo che gli accordi raggiunti a seguito di negoziazione assistita tengano luogo dei provvedimenti giudiziali che definiscono i procedimenti di separazione/divorzio- richiedono altresì un ulteriore passaggio ai fini della trascrivibilità, ovvero l'autenticazione di un pubblico ufficiale a ciò autorizzato (cfr. Tribunale Pisa, 23 luglio 2021, n. 2333; Trib. Catania, sez. III, 24 novembre 2015, in Riv.not., 2017, 831 e 1024, con nota critica di A.A. Belloli; Trib. Roma, sez. V, 17 marzo 2017, n. 2176, in Riv. not., 831 e in Foro it., 2017, 1775 in continuità con gli inediti decreti emessi dalla medesima sezione il 17 novembre 2015 n. 12136 e il 17 maggio 2016 n. 6029; Trib. Venezia, sez. I, 21 novembre 2017).

Tale posizione ostativa risulta, peraltro, conforme ad un pressoché coevo arresto della Suprema Corte secondo cui «In tema di procedura di negoziazione assistita tra avvocati, ogni qualvolta l'accordo stabilito tra i coniugi, al fine di giungere ad una soluzione consensuale della separazione personale, ricomprenda anche il trasferimento di uno o più diritti di proprietà su beni immobili, la disciplina di cui all'art. 6, d.l. n. 132 del 2014, conv. dalla l. n. 162 del 2014, deve necessariamente integrarsi con quella di cui all'art. 5. comma 3, del medesimo d.l. n. 132, con la conseguenza che, per procedere alla trascrizione dell'accordo di separazione contenente anche un atto negoziale comportante un trasferimento immobiliare, è necessaria l'autenticazione del verbale di accordo da parte di un pubblico ufficiale a ciò autorizzato, ai sensi dell'art. 5, comma 3, cit.» (Cass. civ., sez. II, 21 gennaio 2020, n. 1202).

Altri Tribunali hanno invece concluso per la trascrivibilità dell'accordo senza necessità di autentica notarile, osservando che ai sensi dell'art. 6, comma 3 l'avvocato della parte sia l'unico soggetto abilitato ad autenticare l'accordo raggiunto dai coniugi che si separano in regime di negoziazione assistita, certificando - ex art. 5 -  l'autografia delle firme (Trib. Roma n.  10431/2024; Trib. Pordenone 15 marzo 2017, cit.).

A fondamento della tesi si richiama la circostanza per cui il legislatore, quando ha voluto disporre la necessità di autenticazione delle sottoscrizioni da parte di un pubblico ufficiale diverso dagli avvocati, lo ha espressamente sancito, come nel caso degli accordi ex art. 5, comma 3 del medesimo d.l. in quanto non equiparabili a provvedimenti giudiziali, prescrivendo: «se con l'accordo le parti concludono uno dei contratti o compiono uno degli atti soggetti a trascrizione, per procedere alla trascrizione dello stesso la sottoscrizione del processo verbale di accordo deve essere autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato».

Nulla di analogo è richiesto per gli accordi di cui al successivo art 6, né vi sono elementi per ritenere che minus dixit lex quam voluit.

Secondo tale orientamento, l'interpretazione letterale della norma fa escludere che negli accordi endofamiliari sia richiesto l'intervento di un pubblico ufficiale, con poteri certificativi ulteriori rispetto a quelli già esplicati dagli avvocati. Sono questi ultimi invece ad essere chiamati ad un esercizio di una pubblica funzione, con un potere di autentica del resto già previsto per gli atti processuali e dunque meramente esteso a siffatti accordi.

Inoltre da un punto di vista sostanziale sottoporre tale tipologia di accordo - raggiunto con l'ausilio degli avvocati che hanno proceduto alla certificazione delle firme e autenticazione, nonché autorizzato dalla procura della Repubblica - ad ulteriori adempimenti formali, costituirebbe un inutile ed ingiustificato aggravio anche in termini di costi per le parti.  

Ad avvalorare la tesi contribuirebbe, inoltre, la circostanza per cui la pretesa di un ulteriore controllo da parte di un pubblico ufficiale - invocato dai sostenitori della non trascrivibilità sull'assunto di un mancato vaglio da parte del giudice e dunque in funzione suppletiva ad esso - risulterebbe appesantire la procedura di negoziazione, che pure coinvolge in maniera pregnante il pubblico ministero.

Il predetto infatti, ex art. 6, comma 2, mentre in mancanza di figli minori o di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave esercita un controllo meramente formale, in presenza di figli minori o di maggiorenni incapaci verifica che l'accordo risponda all'interesse dei figli stessi, dovendo, in caso contrario,  trasmettere l'atto al presidente del Tribunale per la fissazione della comparizione delle parti dinanzi a sé.

Si assiste, in tale ultima ipotesi, ad una “giurisdizionalizzazione” delle funzioni del pubblico ministero, il quale è chiamato ad esercitare una verifica intrinseca della bontà delle disposizioni contenute nell'accordo a tutela della prole.

Ciò certamente è quanto accade laddove i coniugi si accordino per l'assegnazione dell'abitazione, normalmente destinata a quello dei due che rimanga a convivere con i figli, al fine di garantire ad essi la necessaria stabilità sino al raggiungimento della maggiore età ovvero della indipendenza economica.

In conclusione

Premesse le diverse posizioni sul tema, preme evidenziare come - se le motivazioni giuridiche e sostanziali esposte a favore della trascrivibilità appaiono ragionevoli laddove detti accordi non dispongano alcun trasferimento di diritto reale, bensì intervengano a statuire solo su un diritto di godimento personale assegnando un diritto di abitazione - diversamente va detto nell'ipotesi in cui il trasferimento sia previsto.

Si pensi alle ipotesi di accordi in cui l'obbligo di mantenimento sia adempiuto legittimamente attraverso l'attribuzione, in sede di separazione o divorzio, della proprietà di beni immobili ai figli (Cass. civ., sez. un., 29 luglio 2021, n. 21761): in tali casi l'accordo comporta l'immediata e definitiva acquisizione al patrimonio dei minori della proprietà di beni che i genitori abbiano loro attribuito o si siano impegnati ad attribuire.

In tal caso  - vertendosi in ipotesi di accordo contenente un atto negoziale di trasferimento - appare ragionevole aderire alla tesi che propugna la necessarietà dell'intervento del pubblico ufficiale (ex art. 5, comma 3), utile per conseguire la trascrizione, non essendo dunque sufficiente la mera autenticazione da parte degli avvocati (Cass. civ., sez. II, 21 gennaio 2020, n. 1202).

Può dunque concludersi per la necessità o meno dell'ulteriore autenticazione da parte del pubblico ufficiale nell'accordo di negoziazione assistita endofamiliare a seconda del contenuto dell'atto.

Laddove l'accordo di negoziazione preveda meramente l'assegnazione dell'abitazione - senza incidere sulla proprietà del bene e dunque sulla circolazione dello stesso, usualmente pertanto prevedendo una destinazione temporanea in quanto legata al raggiungimento della maturità o all'indipendenza economica dei figli ivi collocati - si ritiene che per esso sia sufficiente l'autenticazione da parte degli avvocati ai fini della trascrivibilità, senza che sussistano valide ragioni ostative da parte della Conservatoria.

Viceversa, in caso di accordi comportanti il trasferimento della proprietà ovvero l'impegno al trasferimento - suscettibile di sentenza costitutiva ex art. 2932 c.c.- essi necessitano del vaglio del pubblico ufficiale di cui all'art. 5, d.l. n.132/2014, in mancanza del quale il rifiuto dell'Ufficio preposto alla pubblicità immobiliare appare legittimo.

Riferimenti

• BELLOLLI A.A., Autenticazione notarile e trascrizione dei trasferimenti immobiliari contenuti nell'accordo di negoziazione assistita ex art. 6 D.L. 132/2014. Analisi critica dei provvedimenti del Trib. Pordenone 16 marzo 2017 e di App. Trieste 30 maggio 2017, in  Rivista del Notariato, fasc. 5, 2017, 1024;
• CARDINALE, nota a Trib. Genova, 8 aprile 2016, in Foro it., 2017, 5, I, 1772;
• FIORINI M., Profili di interesse notarile nello scioglimento delle unioni civili di cui alla legge 20 maggio 2016 n. 76, in Riv. not., 2017, 185;
• FREZZA G., Degiurisdizionalizzazione, negoziazione assistita e trascrizione, ivi, 2015, 18;
• LEO M., L'attività del legale “limitata” ai registri dello stato civile — Quel rischio concreto di gravi alterazioni all'interno del sistema, in Guida al dir., n. 16, 8 aprile 2017, 26 ss.;
• LUISO, La negoziazione assistita, in Nuove leggi civ. comm., 2015, 649;
• MATTIONI M.,  Prime note ai decreti dei Tribunali di Pordenone e Roma in materia di negoziazione assistita: errore di diritto?, in federnotizie.it);
• VILLANI R., Responsabile il notaio che omette di autenticare l'accordo tra coniugi avente ad oggetto il trasferimento di diritti su immobili, nota a Cass. civ., sez. II, 21 gennaio 2020, n.1202 in Diritto & Giustizia, 22 gennaio 2020.