Clausole del bando di gara immediatamente impugnabili e lesione della logica partecipativa

Rete Gas s.p.a., impugnava il bando della gara indetta dalla Provincia autonoma di Trento per l'affidamento del servizio di distribuzione del gas. Il T.a.r. di Trento dichiarava il ricorso in parte improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, in parte inammissibile. Avverso tale decisione la società RI Rete Gas s.p.a. interponeva appello e con l'unico motivo lamentava che il primo giudice aveva escluso l'immediata impugnabilità del bando di gara.

Pertanto, con la pronuncia in esame, il Collegio si è soffermato sull'ammissibilità o meno dell'impugnazione delle clausole di un bando di gara da parte di un soggetto che non abbia preso parte alla relativa procedura.

Al riguardo il Collegio ha precisato che l'onere di immediata impugnazione del bando di gara è previsto solo nei casi eccezionali in cui la lex specialis sia idonea a causare una lesione immediata e diretta della posizione dell'interessato. La decisione n. 1/ 2003 dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato e la successiva giurisprudenza amministrativa hanno individuato le fattispecie in cui è consentito derogare al principio di non impugnabilità diretta del bando di gara, ossia i casi delle c.d. clausole escludenti. Si tratta delle previsioni della lex specialis che incidono in via immediata e diretta sulla possibilità dell'operatore economico di partecipare alla procedura e realizzano una lesione di per sé già attuale, senza necessità di ulteriori atti applicativi, con conseguente onere dell'immediata impugnativa entro il termine decadenziale di legge.

Quindi il Collegio, alla luce di quanto stabilito dall'Adunanza plenaria, ha riportato la casistica delle diverse fattispecie suscettibili di immediata impugnazione, fermo restando il criterio stabilito dall'Adunanza Plenaria secondo il quale il rapporto tra impugnabilità immediata e non impugnabilità immediata del bando corrisponde alla relazione tra eccezione e regola, ove l'eccezione concerne i bandi che provocano una lesione immediata e diretta della posizione dell'interessato (Cons. Stato, Ad. plen., n. 4 del 2018, cit.). Il Collegio ha osservato che la ratio di tale orientamento attiene all'esigenza di garantire la massima partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica e la totale apertura del mercato dei contratti pubblici agli operatori dei diversi settori, considerato che la conseguenza dell'immediata contestazione si traduce nell'impossibilità di rilevare il vizio in un momento successivo.

Nello specifico, il Collegio ha affermato l'onere di immediata impugnazione solo per le clausole del bando preclusive della partecipazione (con particolare riferimento a quelle sui requisiti con l'effetto di impedire ab origine la partecipazione degli operatori economici che ne siano privi) e per le clausole che rendono impossibile la formulazione dell'offerta “consapevole”.

In proposito il Collegio ha chiarito che per definire “immediatamente escludente” la clausola del bando e, per l'effetto, autonomamente impugnabile, anche in difetto di infruttuosa partecipazione alla gara, come nel caso dell'appellante, la previsione della lex specialis deve comportare, indistintamente, per tutti gli operatori economici, l'astratta impossibilità, per un qualsiasi operatore “medio”, di formulare un'offerta economicamente sostenibile, vale a dire astrattamente idonea  a conseguire un utile dall'esecuzione del contratto. Tale evenienza, ad avviso del Collegio, non è ravvisabile nel caso di specie, visto che due operatori professionali del settore hanno formulato le proprie offerte.

Quanto ai profili di censura originariamente dedotti con il ricorso in primo grado il Collegio non ha ritenuto che le clausole relative ai criteri di valutazione delle offerte avessero impedito l'utile partecipazione alla gara nei confronti di tutti, indistintamente, gli operatori economici, ovvero la presentazione di un'offerta economicamente sostenibile e neppure che le prescrizioni del bando avessero anticipato i criteri e i punteggi da stabilirsi con un futuro decreto (non ancora vigente) attuativo dell'art. 6, comma 4, della l. n. 118 del 2022. Invero, la stazione appaltante ha esercitato le facoltà prevista dall'art. 9, comma primo, del d.m. n. 226/2011 (Regolamento per i criteri di gara e per la valutazione dell'offerta) che le consentono di discostarsi dal bando di gara tipo e dal disciplinare di gara tipo (ex allegati 2 e 3 del Regolamento n. 226/2011 cit.) in presenza di giustificazione apposita, come nel caso di specie. Di conseguenza le clausole del bando per la fissazione dei criteri di gara sono espressione di legittime valutazioni tecnico-discrezionali della stazione appaltante, motivate dalla esigenza di valorizzare le specifiche esigenze dichiarate del caso concreto.

Quanto, infine, alla dedotta illegittimità delle clausole concernenti le garanzie, provvisoria e definitiva, il Collegio ha rilevato che sebbene gli importi richiesti dalla stazione appaltante e fissati dal bando siano difformi da quelli previsti dal citato d.m. n. 226/2011, tuttavia, corrispondono agli importi indicati negli artt. 106 e 117 del d.lgs. n. 36/2023 (Codice dei contratti pubblici). Ciò impedisce di considerare gli importi delle garanzie, anche se superiori a quelli previsti da speciali discipline di settore, idonei a precludere ad un operatore medio del settore la partecipazione alla gara o la “consapevole” formulazione di un'offerta economicamente sostenibile. Infatti, le prescrizioni della lex specialis non avrebbero per ciò solo reso impossibile o incongruamente difficoltosa la partecipazione alla gara, né avrebbero reso con assoluta certezza impossibile il calcolo di convenienza tecnica o economica ai fini della partecipazione.

Il Consiglio di Stato ha respinto l'appello.