Capacità economica e finanziaria dei fornitori e dei prestatori di servizi

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L'ammissione alla gara dell'operatore economico avviene mediante la verifica, da parte della Stazione appaltante, che esso sia in possesso di determinati requisiti generali e speciali: qui si tratta di quelli, speciali, di capacità economica e finanziaria per l'affidamento di servizi e forniture (i quali attengono esclusivamente alla c.d. fase di qualificazione, legata alla previa definizione, da parte della Stazione appaltante, dei criteri che condizionano l'ammissione dei concorrenti alle procedure di gara).

La materia è ancora disciplinata - per le procedure che siano già state formalmente avviate (mediante pubblicazione del bando o spedizione delle lettere di invito) prima dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016 (art. 216 dello stesso decreto) - dall'art. 41, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che individuava le modalità attraverso cui i concorrenti potevano dimostrare all'Amministrazione aggiudicatrice la propria affidabilità e solidità, ovvero la propria capacità di essere in grado di realizzare l'attività oggetto dell'affidamento e di sostenerne lo sviluppo complessivo da un punto di vista squisitamente patrimoniale.

Questi i documenti a tal fine ritenuti significativi dal legislatore del Codice del 2006: (i) dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati (finalizzate ad attestare la affidabilità dell'impresa in relazione al credito) e/o (ii) bilanci o estratti dei bilanci dell'impresa o autocertificazione dei dati di bilancio (volti a dimostrare la situazione interna contabile e finanziaria dell'impresa e, dunque, le sue effettive capacità imprenditoriali) e/o (iii) autocertificazione concernente il fatturato globale, nonché il fatturato specifico d'impresa inteso quale importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi (rivolto alla dimostrazione delle concrete capacità operative dell'impresa concorrente).

Le tre categorie di documenti sopra richiamati sono soggetti a precisazione, e possono essere integrati da altri, se richiesto dall'Amministrazione aggiudicatrice nel bando.

La richiamata normativa nazionale ha recepito, sia pure non fedelmente, l'art. 47, direttiva 2004/18/CE (la cui lett. a) contemplava infatti, tra le referenze idonee a provare la capacità finanziaria dell'impresa, la possibilità di produrre – non solo le dichiarazioni bancarie ma – una copertura assicurativa contro i rischi professionali). Attualmente, la direttiva 2004/18/CE è stata abrogata dall'art. 91, direttiva 2014/24/UE, a decorrere dal 18 aprile 2016.

La direttiva 2014/24/UE si occupa dei requisiti de quibus al considerando 83 e all'art. 58, comma 3.

Il considerando 83 evidenzia che la pretesa del possesso di requisiti «eccessivamente severi relativi alla capacità economica e finanziaria» spesso costituisce un ostacolo ingiustificato alla partecipazione delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici. Ne discende che: (i) eventuali requisiti dovrebbero sempre essere attinenti e proporzionati all'oggetto dell'appalto; (ii) dovrebbe quindi essere possibile applicare requisiti più rigorosi, da parte della Amministrazione aggiudicatrice, solo in presenza di circostanze debitamente giustificate.

L'art. 58 della direttiva disciplina, quindi, i criteri di selezione da indicarsi nel bando di gara o nell'invito a confermare interesse a cura delle Stazioni appaltanti.

Il d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50- approvato dal CdM il 15 aprile 2016 e pubblicato in G.U. n. 91 del 19 aprile 2016 per dare attuazione (anche) alla sopra richiamata direttiva UE del 2014 e alla delega al riordino della disciplina della materia conferita al Governo dalla l. n. 11 del 2016 - disciplina l'istituto in esame ai seguenti articoli: art. 81 (in tema di “Documentazione di gara” comprovante, più in generale, il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico- professionale ed economico e finanziario degli operatori economici); art. 83 (in uno con gli istituiti relativi ai requisiti di idoneità professionale e alle capacità tecniche e professionali, nonché con l'istituto del soccorso istruttorio); art. 85 (rubricato “Documento di gara unico europeo”: trattasi di una vera e propria “prova documentale preliminare”); art. 86 (dedicato ai documenti che le stazioni appaltanti possono chiedere come prova del rispetto dei criteri di selezione in esame da parte dell'operatore economico).

I predetti articoli sono stati successivamente modificati dal d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, recante «Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50»: c.d. correttivo al nuovo Codice appalti.

Più in particolare, il comma 4 dell'art. 83 cit.- rubricato “Criteri di selezione e soccorso istruttorio”- dispone che le stazioni appaltanti, nel bando di gara, possono richiedere agli aspiranti concorrenti:

a) un “fatturato minimo annuo” (“compreso” quello nel settore di attività oggetto dell'appalto);

b) “informazioni” relative ai loro “conti annuali” (le quali evidenzino i rapporti “tra attività e passività”);

c) un “livello adeguato di copertura assicurativa contro i rischi professionali”.

La dimostrazione dei requisiti (ai sensi del successivo comma 7 dell'art. 83 cit.), può essere fornita dall'aspirante concorrente utilizzando i mezzi di prova di cui all'art. 86 (comma 4) e, quindi, mediante uno o più di quelli indicati nell'allegato XVII, parte I^.

Il nuovo Codice contempla le seguenti referenze: (i) idonee dichiarazioni bancarie o, se del caso, comprovata copertura assicurativa contro i rischi professionali; e/o (ii) bilanci o estratti di bilancio dell'impresa (qualora la pubblicazione del bilancio sia obbligatoria in base alla legislazione del paese di stabilimento dell'operatore economico) e/o (iii) dichiarazione concernente il fatturato globale, nonché, se del caso, il fatturato specifico d'impresa inteso quale importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi disponibili (in base alla data di costituzione o all'avvio delle attività dell'operatore economico, nella misura in cui le informazioni su tali fatturati siano disponibili). Si segnala che il comma 5 dell'art. 83 è completamente dedicato al “fatturato minimo annuo” (ma si tratterà di questo specifico argomento nel prosieguo: al paragrafo successivo e all'ultimo paragrafo del presente contributo). Si sottolinea, altresì, che il comma 5 dell'articolo in commento è stato modificato dall'art. 52 del d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 sopra richiamato nel senso che il fatturato minimo annuo (“compreso” quello nel settore di attività oggetto dell'appalto)- ai sensi del comma 4, lett. a), dell'art. 83 cit.- “non può comunque superare il doppio del valore stimato dell'appalto, calcolato in relazione al periodo di riferimento dello stesso, salvo in circostanze adeguatamente motivate relative ai rischi specifici connessi alla natura dei servizi e forniture, oggetto di affidamento”.

Le novità degne di nota sono dunque costituite dalla possibilità di presentare una copertura assicurativa contro i rischi professionali in mancanza di idonee referenze bancarie. E il limite del fatturato richiesto, che non potrà, dunque, superare il doppio del valore stimato dell'appalto calcolato in relazione al periodo di riferimento dello stesso. Ma complessivamente sono ancora più rilevanti le disposizioni di cui all'art. 85 cit. (in tema “Documento di gara unico europeo”, il quale consente senz'altro di semplificare- in prima istanza- la presentazione dei documenti da parte dell'operatore economico), e di cui all'art. 81 cit., che istituisce la c.d. “Banca dati nazionale degli operatori economici” (di cui in appresso si dirà).

Infine - dal punto di vista processuale - l'art. 204 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 ha espressamente previsto una tutela giurisdizionale “anticipata” avverso gli atti delle procedure selettive formalmente avviate (mediante pubblicazione del bando o dell'avviso o mediante invio delle lettere d'invito) successivamente alla sua entrata in vigore (art. 216), i quali riguardino “le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa”, all'esito della valutazione dei requisiti economico finanziari, da proporsi “nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante” (per una trattazione più approfondita di quest'ultimo argomento si rinvia alla bussola di M.A. Sandulli sul “Rito speciale in materia di contratti pubblici”).

Uno dei principi più rilevanti in tema di individuazione dei requisiti speciali di capacità economica e finanziaria dei fornitori e dei prestatori di servizi è la possibilità, da parte dell'Amministrazione aggiudicatrice, di fissare parametri di misurazione della capacità economica e finanziaria più rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge. Con conseguente necessità della (pre)determinazione degli stessi nel bando di gara onell'invito a confermare interesse (la lex specialis della procedura ad evidenza pubblica).

L'elencazione normativa dei documenti a mezzo dei quali può essere provata la capacità finanziaria ed economica delle imprese concorrenti - ci si riferisce sia quella prevista dal comma 1, art. 41, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, sia quella di cui al combinato disposto dei comma 4, art. 83, e del comma 4, art. 86, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50- non è in alcun modo tassativa. Trattasi, dunque, ora come allora, di alcuni soltanto degli “indici” della solidità e della affidabilità economica delle imprese concorrenti e di un elenco esemplificativo e alternativo (TAR Lazio, Roma, Sez. I- bis, 20 maggio 2011, n. 4455). L'art. 83, comma 2, del Codice del 2016 (così come, del resto, l'art. 41 del Codice del 2006), infatti, lascia libertà alle stazioni appaltanti di individuare nella legge di gara gli indici di capacità economica più adatti, col solo limite della “attinenza” e “proporzionalità” all'oggetto dell'appalto, nella ricerca di un costante bilanciamento con l'interesse pubblico “ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione” (TAR Friuli Venezia Giulia, Sez. I, 1 marzo 2017, n. 81).

Con le seguenti precisazioni:

- per le procedure già formalmente avviate prima del 20 aprile 2016 e, quindi, (ancora) disciplinate dal Codice del 2006 (comma 2, art. 41, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163): (i) è fatto espresso divieto alla Stazione appaltante di richiedere i bilanci o gli estratti dei bilanci dell'impresa a prestatori di servizi o di forniture stabiliti in Stati membri che non ne prevedono la pubblicazione; (ii) sono illegittimi i criteri che fissano limiti di accesso connessi al fatturato aziendale non sorretti da una congrua motivazione (così l'ultimo periodo del comma 2 – aggiunto dall'art. 1, comma 2-bis, lett. b), d.l. 6 luglio 2012, n. 95, convertito con modificazioni dalla l. 7 agosto 2012, n. 135 – che ha recepito l'ormai consolidato orientamento giurisprudenziale sul punto e cristallizzato normativamente l'esigenza di garantire la massima concorrenza fra le imprese aspiranti la partecipazione ad una gara di appalto).

- per le procedure avviate dopo il 19 aprile 2016 e, dunque, disciplinate dal nuovo Codice (comma 5, art. 83, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, così come modificato dall'art. 52 del d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56): (i) il fatturato minimo annuo richiesto dalla Stazione appaltante nel bando di gara non può comunque superare il doppio del valore stimato dell'appalto, calcolato in relazione al periodo di riferimento dello stesso, se non in circostanze adeguatamente motivate relative ai rischi specifici connessi alla natura dei servizi e delle forniture oggetto di affidamento; (ii) la Stazione appaltante provvede ad indicare le ragioni della predetta richiesta nei documenti di gara; (iii) per gli appalti divisi in lotti, il comma in esame si applica per ogni singolo lotto (ma resta salva la facoltà, per la Stazione appaltante, di fissare il fatturato minimo annuo che gli operatori economici devono avere con riferimento a gruppi di lotti nel caso in cui all'aggiudicatario siano aggiudicati più lotti da eseguirsi contemporaneamente); (iiii) se gli appalti basati su un accordo quadro devono essere aggiudicati in seguito alla riapertura della gara, il requisito in esame è calcolato sulla base del valore massimo atteso dei contratti specifici che saranno eseguiti contemporaneamente, se conosciuto, altrimenti sulla base del valore stimato dell'accordo quadro; (iiiii) infine, nel caso di sistemi dinamici di acquisizione, il requisito del fatturato annuo massimo è calcolato sulla base del valore massimo atteso degli appalti specifici da aggiudicare nell'ambito di tale sistema.

La norma in esame (sia quella del 2006 che quella del 2016) lascia, pertanto, alla “ragionevole” discrezionalità della Stazione Appaltante la determinazione dei requisiti speciali da richiedere ai partecipanti ad una procedura di appalto, anche in modo più rigoroso ed anche in numero superiore rispetto a quelli minimi previsti dalla legge, purché commisurata al concreto interesse della stessa ad una certa affidabilità del proprio (futuro) interlocutore contrattuale, avuto riguardo alle prestazioni oggetto di affidamento (TAR Lazio,Roma, Sez. I- bis, 3 luglio 2006, n. 5360; TA.R. Calabria, Reggio Calabria, Sez. I, 6 dicembre 2006, n. 1775; TAR Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 11 aprile 2008, n. 1424; Cons. St., Sez. V, 2 febbraio 2009, n. 525; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, Sez. I, 1 marzo 2017, n. 81; T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. I, 27 febbraio 2017, n. 282). Conseguentemente, tale facoltà dell'Amministrazione trova un limite “naturale” nei principi di razionalità, logicità, ragionevolezza, proporzionalità (tra il requisito ulteriore e la natura e l'importo, del servizio e/o della fornitura oggetto del contratto), nonché nel divieto di inutile aggravamento del procedimento ai sensi dell'art. 1, comma 2, della l. 7 agosto 1990, n. 241. Con conseguente possibile sindacato di legittimità.

In sede di determinazione dei requisiti l'Amministrazione deve garantire il pieno rispetto dei principi generali dell'ordinamento a tutela della concorrenza tra gli operatori economici: vero è infatti che l'Amministrazione è legittimata ad introdurre disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti onde consentire la partecipazione alla gara stessa di soggetti particolarmente qualificati, specie per ciò che attiene al possesso di requisiti di capacità (tecnica e) finanziaria, ma solo ed esclusivamente laddove tale scelta non sia eccessivamente limitativa della concorrenza. La scelta, pertanto, «può essere sindacata dal Giudice Amministrativo in sede di legittimità se manifestamente irragionevole, irrazionale, arbitraria e sproporzionata, illogica e contraddittoria» (Ex multis: Cons. St., Sez. V, 2 febbraio 2009, n. 525).

Le Amministrazioni aggiudicatrici devono senz'altro precisare nel bando di gara quali dei requisiti normativamente previsti (“uno o più”), nonché quali requisiti ulteriori (eventuali), debbano essere posseduti dal concorrente per partecipare alla procedura. Gli elementi sui quali le Stazioni appaltanti effettueranno la verifica della affidabilità economica e finanziaria dei concorrenti devono dunque essere necessariamente determinati da parte delle stesse nella lex specialis di gara sia ai fini del rispetto del principio di trasparenza che, soprattutto, a garanzia della par condicio tra tutti i partecipanti.

I suddetti requisiti di partecipazione (o di “qualificazione”) devono essere posseduti dai concorrenti al momento della presentazione della domanda di partecipazione (nella procedura ristretta o nella procedura negoziata senza bando) o dell'offerta (nella procedura aperta).

Il primo problema che si pone per l'operatore è dunque quello della necessità, o meno, di impugnare immediatamente la lex specialis di gara, nella parte in cui individui requisiti troppo, o toppo poco, rigorosi.

Le regole di cui sopra non cambiano per effetto del nuovo Codice. Quindi l'aspirante concorrente ad una gara di appalto ha l'onere di impugnare tempestivamente le clausole della lex specialis immediatamente escludenti – aventi ad oggetto requisiti di partecipazione alla procedura selettiva che l'impresa concorrente o aspirante tale non possiede ex ante – pena la declaratoria di inammissibilitàdel ricorso per tardività.

Sempre da un punto di vista squisitamente processuale, come sopra anticipato, l'art. 204 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 ha espressamente previsto una tutela giurisdizionale “anticipata” avverso gli atti delle procedure selettive formalmente avviate (mediante pubblicazione del bando o dell'avviso o mediante invio delle lettere d'invito) successivamente alla sua entrata in vigore (art. 216), i quali riguardino «le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa», all'esito della valutazione dei requisiti economico finanziari, da proporre “nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante” (per una trattazione più approfondita di quest'ultimo argomento si rinvia, ancora, al contributo “Rito speciale in materia di contratti pubblici”).

Per l'operatore economico è poi contemplata una “norma di favore” sia nel Codice del 2006 (comma 3, art. 41, d.lgs. n. 163 del 2006) sia nel Codice del 2016 (comma 4, art. 86, d.lgs. n. 50 del 2016).

L'unico esempio che il testo della disposizione del Codice del 2006 faceva dei giustificati motivi era quello della costituzione o dell'inizio dell'attività da meno di tre anni.

Il nuovo Codice non riproduce il predetto esempio, ma si ritiene che lo stesso sia parimenti invocabile da parte dell'operatore economico.

La formula ampia – “ivi compreso” – consentiva, infatti, di dare un'interpretazione estensiva della disposizione (includendovi, quindi, motivi ulteriori), dovendosi senz'altro conciliare l'esigenza della dimostrazione dei requisiti partecipativi con il principio della massima partecipazione alle gare di appalto. Con conseguente necessità di prevedere dei temperamenti rispetto a quelle imprese che non fosseroin grado di presentare le referenze in esame..

La possibilità di produrre una documentazione alternativa costituisce pertanto un principio generale, che deve trovare ingresso, anche a prescindere da ogni espresso richiamo negli atti di autoregolamentazione, nella disciplina della gara e nella valutazione dei requisiti de quibus.

La disposizione vigente (comma 4, art. 86, d.lgs. n. 50 del 2016), quindi, integra automaticamente il bando (il quale, d'altra parte, non deve necessariamente contenere la trascrizione di tutte le norme di legge e di regolamento disciplinanti la gara) con la conseguenza che la mancata indicazione, nella lex specialis di gara, della possibilità per l'operatore economico di provare la capacità in modo diverso non può in alcun modo considerarsi quale causa di illegittimità del bando.

I tratti di maggiore innovatività caratterizzanti il regime vigente dal 2016 sono dunque (almeno) due:

- l'uno, relativo alla “consistenza” della capacità economica e finanziaria da attestare ai fini della partecipazione alla procedura;

- l'altro, relativo alle modalità attraverso le quali deve essere attestato, in sede di ammissione alla procedura, il possesso della ripetuta capacità.

L'attuale formulazione della norma, dunque, persegue evidenti obiettivi di alleggerimento degli oneri documentali a carico dell'operatore economico. In essa, infatti, si fa riferimento alla produzione di mere autocertificazioni, a differenza di quanto contemplato dal Codice del 2006, che, invece, all'art. 41 (come sopra si è detto) imponeva la presentazione, già in sede di offerta, di adeguate referenze di almeno due istituti bancari.

Inoltre, sempre nell'ottica dell'implementazione del favor partecipationis, non viene riprodotta la previsione del Codice del 2006 che quantificava nel triennio il periodo di riferimento dell'attestazione inerente il requisito del fatturato realizzato nel settore di attività oggetto dell'appalto.

L'art. 83 cit. non fornisce, invece, un limite temporale circa la sussistenza del requisito di fatturato specifico: tale circostanza potrebbe dunque legittimare le stazioni appaltanti a ritenere congrui anche margini temporali inferiori al triennio (cosi come, del resto, letteralmente specificato anche dall'Allegato XVII, parte I^, del Codice del 2016, laddove prevede che il possesso del requisito del fatturato specifico possa essere provato con una dichiarazione relativa “al massimo a tre esercizi”).

Nel regime precedente alla novella introdotta dall'art. 39, d.l. 24 giugno 2014, n. 90 convertito in l. 11 agosto 2014, n. 114 (il quale ha introdotto il comma 2-bis dell'art. 38 e il comma 1- ter dell'art. 46, d.lgs. n. 163 del 2006), sembrava che la Stazione appaltante non fosse tenuta a “soccorrere” il concorrente che non avesse “responsabilmente” adempiuto al proprio onere (attraverso: (i) l'allegazione di idonei motivi e (ii) la presentazione di documentazione alternativa) entro il termine, essenziale a pena di esclusione, per la produzione della documentazione richiesta per l'ammissione alla procedura.

Peraltro, ancor prima dell'entrata in vigore del nuovo Codice, la materia avrebbe dovuto essere rivista in toto – e “monitorata” – alla luce del comma 1-ter dell'art. 46 d.lgs. n. 163 del 2006 in base al quale, come noto, era generalmente sanabile ogni ipotesi di mancanza, di incompletezza o di irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che dovevanoessere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara. Come affermato dall'ANAC, la finalità della disposizione, infatti, era proprio quella di evitare l'esclusione dalla gara per mere carenze documentali – ivi compresa anche la mancanza assoluta delle dichiarazioni – imponendo a tal fine alla Stazione appaltante un'istruttoria veloce ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni, prima della valutazione dell'ammissibilità dell'offerta o della domanda, e di autorizzare la sanzione espulsiva quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell'impresa concorrente, all'obbligo di integrazione documentale entro il termine perentorio accordato, a tal fine, dall'Amministrazione aggiudicatrice (si veda, a titolo esemplificativo, la recente sentenza TAR Puglia, Lecce, Sez. III, 18 marzo 2016, n. 536, che ha ritenuto sicuramente applicabile la predetta disposizione in tema di semplificazione degli oneri formali nella partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici).

Sulla base della predetta disposizione, infatti, assumeva rilievo l'effettiva sussistenza del requisito in capo al concorrente e non le formalità né la completezza del contenuto della dichiarazione resa a dimostrazione del possesso del requisito stesso (ANAC, determinazione 8 gennaio 2015, n. 1; Cons. St., Ad. plen., 30 luglio 2014, n. 16; ANAC, parere di precontenzioso 8 aprile 2015, n. 47).

Non senza sottolineare e ribadire che, per principio generale, i requisiti di partecipazione ad una gara d'appalto debbono essere posseduti con riferimento al momento finale fissato dalla lex specialis di gara quale termine perentorio per la presentazione delle offerta o della domanda (ovvero della domanda di partecipazione nel caso di procedure ristrette) e devono perdurare per tutto lo svolgimento della procedura di affidamento fino alla stipula del contratto. Con la conseguenza che la (non più “nuova”) disciplina del soccorso istruttorio sopra brevemente richiamata, quindi, non può essere in alcun modo utilizzata per il recupero di requisiti speciali di partecipazione (o di qualificazione) non posseduti in quello specifico momento.

Concludendo, il c.d. soccorso istruttorio - così come disciplinato nel Codice del 2006- riguardava la sola verifica delle dichiarazioni relative al possesso dei requisiti per l'ammissione alla gara e non anche il controllo della sussistenza dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa.

In questi termini si è chiaramente espresso il TAR del Lazio, il quale ha escluso che “la fase di comprova dei requisiti di idoneità” sia “contemplata nel perimetro di applicazione del soccorso istruttorio” (TAR Lazio, Roma, Sez. II, 24 febbraio 2016, n. 3580).

Attualmente, infatti, l'art. 83 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, come già anticipato nell'inquadramento dell'istituto, si occupa sia della capacità economica e finanziaria (ai commi 1, 2, 4, 5, 7 e 8) che del soccorso istruttorio (al comma 9).

Infatti, il comma 8 dell'articolo in esame ripropone il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all'art. 46, comma 1 bis, del Codice del 2006: i bandi e lettere di invito non possono infatti contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dallo stesso Codice dei contratti pubblici ovvero da altre norme di legge. Conseguentemente, eventuali prescrizioni contrastanti con tale regime di tassatività sono nulle.

Sembra quindi che il Legislatore del 2016 sia senz'altro favorevole all'applicabilità del soccorso istruttorio all'istituto in esame: il concorrente viene escluso dalla gara solo in caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione. Le uniche irregolarità essenziali non sanabili, infatti, sembrerebbero oggi essere ravvisabili soltanto nelle irregolarità essenziali dell'offerta tecnica ed economica nonché nelle carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.

Del resto, il comma 9 dell'art. 83 cit.- così come modificato dall'art. 52 del d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56- ha ulteriormente specificato che in caso di mancanza, incompletezza ed ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del DGUE, la Stazione appaltante, senza alcun onere economico a carico dell'operatore economico, assegna al concorrente un termine non superiore a dieci giorni per l'integrazione o regolarizzazione delle dichiarazioni necessarie (indicandone, altresì, il contenuto ed i soggetti che le devono rendere. Solo in caso di inutile decorso del predetto termine- c.d. di regolarizzazione- il concorrente viene escluso dalla gara (ma per una trattazione più approfondita dell'istituto si veda la Bussola di F. Aperio Bella sul “Soccorso istruttorio”).

L'autocertificazione e la dichiarazione sostitutiva sono diventati regola generale anche nel settore dei pubblici appalti. Il testo originario dell'art. 41, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006 consentiva l'applicazione di tali istituti, creando incertezze interpretative sulle idonee garanzie bancarie. Per questa ragione il legislatore è intervenuto (d.lgs. 11 settembre 2008, n. 152) per specificare che le idonee garanzie bancarie dovevano essere presentate già in sede di offerta (e non potevano costituire oggetto di autocertificazione).

Il concorrente era invece tenuto ad esibire solo “in un momento successivo” (non specificato in alcun modo, peraltro, dalla norma) la documentazione probatoria a conferma delle dichiarazioni presentate sui dati di bilancio e sul fatturato (sia globale che specifico) d'impresa.

Il tutto, oggi, da ritenersi tuttavia superato: il nuovo Codice, come anticipato nell'inquadramento, ha infatti introdotto la previsione del “documento di gara unico europeo”- di cui si dirà anche nel prosieguo del presente contributo- al proprio art. 85 cit., il quale rappresenta lo strumento principale della complessiva semplificazione voluta dal Legislatore comunitario in tema di dichiarazione/ attestazione e prova/ dimostrazione dei requisiti di qualificazione.

Più in particolare, infatti, il DGUE consiste- ai sensi dell'art. 59 della direttiva 2014/24/CE- in una autodichiarazione formale aggiornata che rappresenta “prova documentale preliminare in sostituzione dei certificati rilasciati da autorità pubbliche o terzi” in cui si attesta “che il pertinente criterio di selezione è soddisfatto, e fornisce le informazioni rilevanti come richiesto dall'amministrazione aggiudicatrice”.

Quanto alla finalità del ripetuto documento, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti- con propria circolare n. 3 del 18 luglio 2016 (pubblicata nella Gazz. Uff. 27 luglio 2016, n. 174), contenete le “Linee guida per la compilazione del modello di formulario di Documento di gara unico europeo”- ha avuto modo di specificare quanto segue: il DGUE consente di “semplificare e ridurre gli oneri amministrativi che gravano sulle amministrazioni aggiudicatrici, sugli enti aggiudicatori e sugli operatori economici attraverso l'adozione di un modello autodichiarativo, previsto in modo standardizzato a livello europeo, e basato sul possesso dei requisiti di carattere generale e speciale, destinato a sostituire i singoli moduli predisposti dalle amministrazioni aggiudicatrici e dagli enti aggiudicatori per la partecipazione ad ogni singola procedura ad evidenza pubblica”.

I requisiti di cui alle lettere b) e c) dell'art. 41, d.lgs. n. 163 del 2006 potevano essere dimostrati ai sensi del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, attraverso la produzione di una dichiarazione sostitutiva e comprovando il requisito solo successivamente, qualora il concorrente fosse stato dichiarato aggiudicatario o fosse stato sorteggiato per la c.d. “verifica a campione” ai sensi dell'art. 48, d.lgs. n. 163 del 2006 (procedimento oggetto di separata trattazione il quale esula, invece, dalla presente).

Peraltro, non occorreva preventivamente indicare negli atti di gara né l'attivazione della procedura di verifica né il numero di soggetti sottoposti a verifica; le sole indicazioni destinate ad essere espresse nel bando o nella lettera di invito, come sopra si è visto, riguardavano invece i mezzi di prova che gli operatori economici erano tenuti a produrre per dimostrare la veridicità di quanto dichiarato nonché i requisiti minimi di partecipazione previsti nel bando di gara ed i criteri per la valutazione degli stessi (ANAC, determinazione 15 gennaio 2014, n.1, la quale contiene le cc.dd. “linee guida” per l'applicazione dell'art. 48, d.lgs. n. 163 del 2006, nonché una esaustiva trattazione sia sull'attivazione e sulle modalità del (sub)procedimento di verifica dei requisiti che sulle relative sanzioni).

Come anticipato, il quadro normativo di cui sopra è stato recentemente superato dall'entrata in vigore del nuovo Codice: uno dei principali temi affrontati dalla riforma degli appalti pubblici, infatti, attiene proprio alla riduzione degli oneri amministrativi connessi alla necessità di produrre un considerevole numero di certificati e documenti a dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione richiesti dalle stazioni appaltanti.

Attualmente, l'art. 85 del d.lgs. n. 50 del 2016 ha introdotto il “Documento di gara unico europeo” (DGUE), che rappresenta una vera e propria “prova documentale preliminare”. Trattasi di un'autodichiarazione aggiornata (in formato elettronico a partire dal 18 aprile 2018) con la quale il concorrente attesta di soddisfare i criteri di selezione definiti a norma dell'art. 83 (tra i quali sono ricompresi quelli concernenti la “capacità economica e finanziaria”) e viene prodotto, per l'appunto, “in sostituzione dei certificati rilasciati da autorità pubbliche o terzi”.

Il Documento in esame deve essere redatto in conformità al modello di formulario approvato con regolamento della Commissione europea.

Si precisa, altresì, che il comma 2 dell'art. 85 statuisce che il DGUE indica l'autorità pubblica o il soggetto terzo presso il quale reperire la documentazione complementare a comprova di quanto dichiarato, nonché l'impegno dell'operatore economico a fornire all'amministrazione aggiudicatrice, ove richiesta, la suddetta documentazione.

Inoltre, ai sensi del quarto comma dell'articolo in esame, il DGUE può essere “riutilizzato” da parte degli operatori economici ancorchè già “utilizzato in una procedura d'appalto precedente”, e ciò, alla condizione che gli oo.ee. stessi “confermino che le informazioni ivi contenute sono ancora valide”.

Con riferimento, infine, ai controlli sul possesso dei requisiti, rilevano più in particolare (anche) i commi terzo, quinto e sesto del richiamato articolo 85. Il comma quinto, prevede che le amministrazioni aggiudicatrici possono procedere, in ogni momento della procedura, alla verifica della veridicità di quanto dichiarato dai concorrenti nel DGUE (attraverso la richiesta “di presentare tutti i documenti complementari o parte di essi”) mentre, in ogni caso, la verifica verrà eseguita nei confronti del soggetto aggiudicatario. E non più anche all'impresa che segue in graduatoria dal momento che il comma 5 dell'articolo in esame, infatti, è stato modificato in tal senso dall'art. 54 del d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56.

Quanto, poi, al combinato disposto dei sopra richiamati commi terzo e quinto, dalla lettura degli stessi si evince che:

(i) se la S.A. può ottenere i documenti complementari direttamente accedendo alla Banca dati nazionale degli operatori economici (disciplinata dal precedente art. 81 cit. e di cui al successivo paragrafo), “il DGUE riporta altresì le informazioni richieste a tale scopo, i dati di individuazione e, se del caso, la necessaria dichiarazione di consenso” (comma terzo art. 85 cit);

(ii) in deroga, poi, al quinto comma (di cui sopra si è detto), ai concorrenti non viene nemmeno più richiesto “di presentare documenti complementari o altre prove documentali” in due casi e, cioè, nel caso in cui “questi siano presenti nella banca dati di cui all'articolo 81” ovvero “qualora la stazione appaltante, avendo aggiudicato l'appalto o concluso l'accordo quadro, possieda già tali documenti” (comma sesto art. 85 cit.).

Al fine di ridurre gli oneri amministrativi connessi alla necessità della produzione documentale, da parte dell'operatore economico, per dimostrare il possesso dei propri requisiti di partecipazione, è stata poi introdotta dal legislatore del 2016 la c.d. “Banca dati nazionale degli operatori economici”. L'art. 81 del d.lgs. 50 del 2016 stabilisce invero che la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere economico e finanziario per la partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica (nonché quelli di carattere generale e tecnico- professionale) sia “acquisita esclusivamente attraverso la Banca dati centralizzata gestita dal Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti, denominata Banca dati nazionale degli operatori economici”. Il primo comma dell'art. 81 in commento, come noto, è stato poi modificato dall'art. 50 del d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, nel senso che la predetta documentazione di gara assolve, ora, alla funzione non solo di comprovare il possesso dei requisiti per la partecipazione bensì anche a quella di controllare la permanenza degli stessi “in fase di esecuzione del contratto”.

Con decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti (sentite l'ANAC e l'AGID) saranno indicati (tra gli altri elementi indicati al comma 2 dell'art. 81 cit.):

• i dati concernenti la partecipazione alle gare e il loro esito, in relazione ai quali è obbligatoria l'inclusione della documentazione nella Banca dati;
• i documenti diversi da quelli per i quali è prevista l'inclusione;
• le modalità di presentazione, i termini e le regole tecniche per l'acquisizione, l'aggiornamento e la consultazione dei predetti dati.

Rileva anche il quarto e ultimo comma dell'art. 81 cit., ai sensi del quale gli esiti dell'accertamento dei requisiti generali di qualificazione (costantemente aggiornati) possono essere utilizzati anche per gare diverse con riferimento al medesimo partecipante (e nei termini di efficacia di ciascun documento).

Ad oggi, il c.d. “titolare” della Banca dati in esame è dunque il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, che ha scelto di dare attuazione a tale mandato attraverso un percorso partecipato, superando la logica attuale, con innovazione e semplificazione rispetto a quanto avviene oggi con il sistema AVCPass.

Queste le caratteristiche principali che sono emerse dalla fase c.d. “di condivisione” (già conclusasi sin dal mese di gennaio 2017):

- massima semplificazione di reperimento e verifica delle informazioni sull'operatore economico, con la massima accuratezza e qualità del dato possibile;

- opportunità per le Imprese e gli operatori di diminuzione di tempi e costi per la partecipazione alle gare pubbliche, offrendo una pre-compilazione ed il controllo all'origine di molte informazioni del DGUE (Documento di Gara Unico Europeo);

- disponibilità di archivio nel fascicolo dell'o.e. della documentazione (attestante i requisiti speciali) non soggetta a scadenza o in corso di validità per il riutilizzo in procedure differenti;

- definizione delle regole per l‘accesso e il funzionamento nonché per l'interoperabilità tra le diverse banche dati coinvolte nel procedimento.

Peraltro, ad oggi non risulta essere ancora stato pubblicato il D.M. di cui sopra si è detto, disponibile, in bozza, nel sito del MIT, il quale è composto di n. 12 articoli così rubricati: art. 1- Banca dati nazionale degli operatori economici; art. 2- Definizioni; art. 3- Dati concernenti la partecipazione alle gare in relazione ai quali è obbligatoria l'inclusione della documentazione nella BDOE; art. 4- Dati diversi da quelli per i quali è prevista l'inclusione della documentazione nella BDOE; art. 5- Acquisizione e aggiornamento dei dati per la comprova dei requisiti; art. 6- Modalità relative alla progressiva accessibilità al sistema di gestione informatica dei documenti necessari a comprovare i requisiti di partecipazione e l'assenza di cause di esclusione; art. 7- Disposizioni per la fase transitoria per l'interoperabilità con altre banche dati; art. 8- Utenti e profili funzionali; art. 9- Modalità di accesso alla Banca dati; art. 10- Trattamento e sicurezza dei dati; Art. 11- Disposizioni finanziarie; art. 12- Entrata in vigore ed efficacia.

L'art. 41 del Codice del 2006 esigeva che la dimostrazione della capacità economica e finanziaria dell'impresa concorrente fosse connotata da correttezza e puntualità nell'assolvimento dei propri impegni, nonché dall'assenza di situazioni passive con l'istituto bancario (ovvero con altri soggetti).

Le dichiarazioni in esame hanno efficacia probatoria dei requisiti economico-finanziari necessari per l'aggiudicazione di contratti pubblici sulla base del «fatto notorio che il sistema bancario eroga credito a soggetti affidabili sotto tali profili, per cui è ragionevole che un'Amministrazione aggiudicatrice, nell'esercizio della propria discrezionalità in sede di fissazione della legge di gara, ne richieda la produzione in tale sede» (Cons. St., Sez. III, 17 dicembre 2015, n. 5704, Cons. St., Sez. V, 7 luglio 2015, n. 3346; Cons. St., Sez. V, 27 maggio 2014, n. 2728; Cons. St., Sez. V, 17 luglio 2014, n. 3821; Cons. St., Sez. V, 22 maggio 2012, n. 2959).

Anche il d.lgs. n. 50/2016, come si è visto, contempla i mezzi di prova in esame nell'art. 86, comma 4, e nell'Allegato XII, parte I^, lett. a): si richiede al concorrente, più genericamente, di possedere “idonee dichiarazioni bancarie” e, innovando rispetto alla precedente disciplina, si fa riferimento - in termini inequivocabilmente disgiuntivi (“o”) - ad una “comprovata copertura assicurativa contro i rischi professionali”. Resta peraltro fermo che, in ogni caso, sia l'allegato XVII che l'art. 83, comma 4, citt., nello stabilire l'elenco delle referenze valide come mezzi di prova, specificano che è possibile utilizzare una o più di tali referenze. La scelta è quindi rimessa alla S.A., che può quindi esigere anche una pluralità di mezzi di prova, sommando diversi gruppi o diverse voci all'interno dello stesso gruppo (ad esempio, è già avvenuto che in un caso all'esame del TAR bresciano nella lex specialis di gara fossero richieste sia le dichiarazioni bancarie che la copertura assicurativa contro i rischi professionali data la particolare delicatezza e complessità delle prestazioni oggetto dell'appalto all'esame del G.A.: TAR Lombardia, Brescia, Sez. I, 27 febbraio 2017, n. 282). Il limite è naturalmente quello (implicito) della ragionevolezza, e dunque la S.A. dovrebbe senz'altro astenersi dal richiedere mezzi di prova ridondanti.

Infine, il comma 4, lettera b), dell'art. 83 cit. dispone che le stazioni appaltanti, nel bando di gara, possano richiedere agli aspiranti concorrenti “informazioni” relative ai loro “conti annuali” (che evidenzino i rapporti “tra attività e passività”).

L'Amministrazione aggiudicatrice può discrezionalmente decidere, altresì, di avvalersi dei bilanci, o loro estratti (ovvero autocertificazione dei relativi dati), in base ai quali valutare l'effettiva capacità imprenditoriale delle imprese concorrenti. Inoltre (sia in alternativa che in aggiunta), della dichiarazione sul fatturato globale e su quello c.d. specifico (l'importo relativo, quindi, a servizi e forniture oggetto della gara) per il triennio di riferimento (“ultimi tre esercizi”).

E' di tutta evidenza che lo scopo dei due requisiti previsti dalle lettere b) e c) del ripetuto art. 41, d.lgs. n. 163 del 2006 era quello di accertare la maggiore o minore idoneità dell'impresa concorrente ad assumere l'impegno economico dell'appalto. Come già illustrato (al precedente paragrafo n. 2), il legislatore ha posto due limiti ben precisi:

- era fatto espresso divieto alla Stazione appaltante di richiedere i bilanci o gli estratti dei bilanci dell'impresa a prestatori di servizi o di forniture stabiliti in Stati membri che non ne prevedono la pubblicazione;

- erano illegittimi i criteri che fissavano limiti di accesso connessi al fatturato aziendale non sorretti da una congrua motivazione.

Anche il nuovo Codice (come parimenti anticipato nel secondo paragrafo del presente contributo) contempla i mezzi di prova in esame agli artt. 83, commi 4 e 5, e 86, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016 (che rinvia all'Allegato XII, parte I^- lett. b) e lett. c)).

Per quanto riguarda più specificamente il fatturato minimo annuo, l'art. 83 (comma 5 così come modificato dall'art. 52 d. lgs.19 aprile 2017, n. 56) prevede espressamente che quello richiesto dalle stazioni appaltanti non possa superare “il doppio del valore stimato dell'appalto, calcolato in relazione al periodo di riferimento dello stesso, salvo in circostanze adeguatamente motivate relative ai rischi specifici connessi alla natura dei servizi e delle forniture oggetto di affidamento”. Inoltre, ivi viene ribadito che la stazione appaltante deve indicare nei documenti di gara le ragioni della richiesta del mezzo di prova in esame.

Il requisito del fatturato viene poi analiticamente preso in considerazione nelle ipotesi di appalti divisi in lotti, in quelle di appalti basati su un accordo quadro da aggiudicarsi in seguito alla riapertura della gara, nelle ipotesi di sistemi dinamici di acquisizione (si veda il secondo paragrafo del presente contributo).