Il processo di modernizzazione ed informatizzazione delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici (c.d. e-procurement pubblico) ha rappresentato, negli ultimi anni, un aspetto di primaria importanza nell'agenda del legislatore comunitario e nazionale. Sono molteplici le disposizioni normative e regolamentari di recente introduzione volte a favorire il ricorso, ove possibile, all'utilizzo delle nuove tecnologie nell'ambito delle procedure di affidamento.
Inquadramento
L'asta elettronica, istituto già conosciuto anche nelle previgenti versioni codicistiche, rappresenta uno dei principali strumenti di innovazione tecnologica nel panorama degli appalti pubblici, contribuendo significativamente al processo di modernizzazione ed informatizzazione di tale settore. Siffatta metodologia di aggiudicazione, o, per meglio dire, di valutazione e classificazione delle offerte, rientra nel più ampio genus delle c.d. gare telematiche (sebbene solamente per quanto attiene ad alcune fasi della procedura) che – a differenza di quelle tradizionali basate sull'invio cartaceo della documentazione e delle offerte – si caratterizzano per l'utilizzo di una piattaforma online e per la valorizzazione di strumenti digitali a supporto degli operatori economici e delle stazioni appaltanti (e-procurement pubblico).
In tale contesto, l'utilizzo delle nuove tecnologie nell'ambito delle procedure di affidamento contribuisce, da un lato, a garantire un elevato grado di trasparenza, tracciabilità, riduzione dei tempi, efficienza e competitività e, dall'altro, a favorire la più ampia concorrenza tra gli operatori del mercato, semplificando le modalità di accesso e partecipazione alle gare, riducendo altresì le tradizionali barriere fisiche e/o geografiche.
L'analisi dell'evoluzione normativa e applicativa in materia permette di comprendere meglio le dinamiche di un simile strumento di aggiudicazione e il suo impatto sulla gestione delle commesse pubbliche, considerato, altresì, che il suo utilizzo richiede un'attenta gestione e un costante monitoraggio per garantire il rispetto dei principi di legalità e correttezza amministrativa.
La nozione di asta elettronica e il concetto di “dispositivo elettronico”
L'articolo 33, d.lgs. 36/2023, definisce l'asta elettronica come “un processo elettronico per fasi successive, che interviene dopo una prima valutazione completa delle offerte e consente di classificarle sulla base di un trattamento automatico”. La norma in questione, è d'uopo rilevare, riproduce fedelmente l'articolo 35 della Direttiva n. 2014/24/UE, nonché il previgente articolo 56 del d.lgs. n. 50/2016, salvo il riferimento aggiunto agli “enti concedenti” accanto alle stazioni appaltanti e la modifica contenuta nel comma 4, ove vengono ora previsti espressamente gli elementi che deve contenere la documentazione di gara nelle aste elettroniche relative ai settori ordinari e speciali. Nel previgente Codice degli appalti era, viceversa, presente un mero rimando all'Allegato XII del medesimo articolato normativo, ma la nuova formulazione non ne modifica la sostanza.
Già dalla lettura della nozione anzidetta si comprende come, invero, l'asta elettronica non sia una procedura di gara in senso proprio, quanto, piuttosto, un metodo automatizzato per la valutazione e la classificazione delle offerte, attivabile solamente qualora le condizioni specifiche dell'appalto siano predeterminate ex ante secondo paramenti precisi e puntuali. In particolare, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono stabilire che l'aggiudicazione di un appalto sia preceduta da un'asta elettronica a condizione che il contenuto dei documenti di gara, avuto particolare riguardo alle specifiche tecniche, possa essere fissato in maniera puntuale e dettagliata.
In altre parole, l'asta elettronica rappresenta un sistema informatico di negoziazione, costituito da soluzioni e strumenti elettronici e telematici che consentono la presentazione delle offerte e la classificazione delle stesse secondo metodologie e criteri chiaramente determinati ab origine della procedura competitiva. In virtù del c.d. principio di ponderabilità numerica, del resto, la valutazione e classificazione automatica delle offerte può avvenire mediante utilizzo di uno strumento elettronico, a condizione imprescindibile che il perimetro di valutazione sia ben determinato, conoscibile a priori, nonché idoneo a determinare l'attribuzione automatica di punteggi.
La natura di “fase” rispetto alle tradizionali procedure di gara comporta che il ricorso all'asta elettronica sia possibile solamente in presenza di determinate caratteristiche che consentano una valutazione oggettiva da effettuarsi sulla base di criteri predeterminabili delle offerte dei partecipanti – già al momento della pubblicazione del bando o nella lettera di invito – e dunque non siano richiesti apprezzamenti di tipo discrezionale da parte del committente pubblico.
Tale metodo, costituente una opzione facoltativa, s'innesta nella fase centrale della procedura ad evidenza pubblica, vale a dire nel segmento procedimentale che origina dalla presentazione delle offerte da parte dell'operatore economico e si conclude con la graduatoria finale, ponendosi quale elemento di gestione elettronica e con formule matematiche di valutazione delle offerte e dei relativi punteggi. Sebbene, come detto, l'utilizzo dello strumento dell'asta elettronica rappresenti un metodo attivabile in via facoltativa, è pur vero che in capo all'Amministrazione permane pur sempre un onere informativo ai potenziali interessati alla partecipazione alla gara circa la volontà di avvalersene.
La peculiarità dell'istituto in esame è rappresentata, dunque, dalla necessità di una preventiva valutazione “completa” delle offerte (così recita testualmente la norma, intendendo un'analisi dell'offerta anche in ordine alla pertinenza ed integrità dei contenuti) da parte della stazione appaltante o dell'ente concedente, da effettuarsi secondo le modalità ordinarie e, quindi, innanzitutto, con una valutazione circa l'ammissibilità del concorrente alla gara. In caso di positivo superamento del vaglio di ammissibilità, il concorrente è quindi ammesso alla successiva fase (o più fasi) di gara, che si svolge all'interno di una piattaforma telematica virtuale. Nell'ambito di tale piattaforma telematica i concorrenti ammessi possono presentare offerte migliorative in corso di gara che, a seconda di quanto previsto dalla lex specialis, possono consistere nel rilancio al ribasso del prezzo inizialmente indicato e/o nel miglioramento di altri elementi dell'offerta (c.d. “asta inversa”), fino all'aggiudicazione finale.
In un siffatto contesto è centrale, pertanto, il concetto di “dispositivo elettronico”, da intendersi in senso lato come strumento telematico che consente di operare un trattamento automatico delle offerte pervenute nonché la loro immediata classificazione. Dunque, il dispositivo elettronico su cui si basa l'asta elettronica deve consentire in tempo reale lo svolgimento di attività valutative delle offerte presentate dai concorrenti mediante complessa procedura elettronica.
In evidenza
L'articolo 33, comma 1, d.lgs. 36/2023, esclude che gli appalti di lavori e di servizi che abbiano ad oggetto prestazioni intellettuali, come la progettazione di lavori, possano essere oggetto di aste elettroniche, qualora non siano in grado di essere “classificati in base ad un trattamento automatico”.
La ratio è rinvenibile nella necessità, individuata chiaramente dal legislatore, di escludere l'utilizzo di una tale metodologia di valutazione automatica delle offerte in tutte quelle situazioni in cui l'Amministrazione è chiamata a svolgere valutazioni discrezionali e/o di particolare complessità (cfr. Considerando 67 della Direttiva 2014/24/UE).
Ambito di applicazione
L'ambito di applicazione dell'istituto dell'asta elettronica è particolarmente vasto, atteso che tale modalità procedimentale trova concreta applicazione nelle gare di servizi, forniture e lavori (questi ultimi, già con le disposizioni previgenti, in virtù di quanto posto dal Considerando 14 della direttiva 18/2004 e dalla novella normativa di cui al d.lgs. n. 152/2008 che aveva modificato l'art. 85 del d.lgs. n. 163/2006).
Come già sottolineato, invece, un limite normativamente previsto afferisce agli appalti di lavori e di servizi che abbiano ad oggetto prestazioni intellettuali, come la progettazione di lavori, sempre che non possano anch'essi – in ragione della specificità del caso – essere classificati in base ad un trattamento automatico determinato a priori. Viceversa, è consentito l'uso dello strumento dell'asta elettronica per gli appalti di servizi ad alta intensità di manodopera, purché siano rispettati specifici criteri di qualità, al fine di promuovere una maggiore competitività nel settore dei servizi, incentivando le imprese a migliorare la qualità delle proprie offerte.
Il meccanismo di selezione delle offerte mediante asta elettronica ha, dunque, portata generale nell'ambito dei contratti pubblici, ben potendo trovare applicazione nel contesto di gare bandite con il sistema della procedura aperta, ristretta o competitiva con negoziazione o nelle procedure negoziate precedute da un'indizione di gara, così come nel rilancio del confronto competitivo fra le parti di un accordo quadro, nonché nell'ambito di gare da aggiudicare mediante sistema dinamico di acquisizione (art. 36, comma 2, d.lgs. 36/2023).
Il ricorso alle aste elettroniche risulta compatibile, inoltre, sia con il criterio del prezzo più basso, sia con quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, a condizione che i fattori di valutazione tecnica ed i relativi punteggi possano essere tradotti in elementi numerici.
Al riguardo, il legislatore ha inteso chiarire che l'asta elettronica riguarda unicamente i prezzi, quando l'appalto viene aggiudicato sulla sola base del prezzo, mentre attiene sia ai prezzi che ai valori degli elementi dell'offerta indicati nei documenti di gara, quando è aggiudicato sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o costo/efficacia.
Limiti
È esclusa la possibilità di ricorrere all'utilizzo dell'asta elettronica nel caso in cui le specifiche dell'appalto non possano essere fissate in maniera precisa e puntuale, nonché laddove la valutazione delle offerte rispondenti alle specifiche definite nel bando di gara non sia effettuabile automaticamente da un mezzo elettronico, sulla base di elementi quantificabili in modo tale da essere espressi in cifre o percentuali (come genericamente accade nel caso in cui l'appalto abbia ad oggetto prestazioni intellettuali quale la progettazione di lavori).
Le principali fasi di gara tramite asta elettronica
Le fasi della procedura di aggiudicazione dell'appalto mediante asta elettronica sono disciplinate specificamente dalla norma in commento che, dapprima, stabilisce espressamente le informazioni fondamentali che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti sono tenuti ad indicare nella documentazione di gara (comma 4), per poi dettare operativamente le fasi in cui si articola la procedura d'asta, vale a dire dalla preliminare valutazione delle offerte (commi da 5 a 10) fino al confronto competitivo su piattaforma informatica ed all'aggiudicazione automatica dell'appalto (commi da 11 a 16).
Schema
Pubblicazione del bando di gara o lettera d'invito;
Presentazione delle offerte da parte dei concorrenti;
Valutazione dei requisiti di ammissibilità alla gara da parte dell'amministrazione e prima “valutazione completa” delle offerte;
Invito rivolto ai partecipanti a presentare nuovi prezzi o nuovi valori dell'offerta;
Inizio dell'asta elettronica: confronto competitivo in una o più fasi tra i partecipanti;
Chiusura dell'asta elettronica ed aggiudicazione dell'appalto.
(Segue). Contenuto minimo dei documenti di gara
Il ricorso all'asta elettronica, posta la sua facoltatività, deve essere preventivamente ed espressamente indicato nel bando o nell'invito a confermare l'interesse, unitamente a tutte le altre informazioni rilevanti circa le modalità di svolgimento della gara stessa, al fine di fornire ai concorrenti parametri certi e affidabili sull'oggetto della procedura e le specifiche di partecipazione.
A tal fine, il comma 4 dell'art. 33 in commento pone una elencazione specifica degli obblighi informativi minimi cui le stazioni appaltanti e gli enti concedenti sono tenuti ad indicare a priori nella documentazione di gara, non potendosi prescindere dalla loro sussistenza (cfr. lettere da a a f).
In particolare, la norma prevede l'obbligo di indicare gli elementi dell'offerta i cui valori sono oggetto di valutazione automatica nel corso dell'asta e gli eventuali limiti minimi e massimi dei valori stessi. Tale previsione si ricollega alle caratteristiche del procedimento in oggetto, applicabile ai casi in cui è possibile l'automatizzazione del processo valutativo delle offerte e sono assenti profili di discrezionalità.
In secondo luogo, il Codice impone alle stazioni appaltanti ed agli enti concedenti l'obbligo di indicare negli atti di gara sia le informazioni pertinenti che saranno messe a disposizione degli offerenti nel corso della procedura, con eventuale indicazione del momento in cui ciò avverrà, sia le informazioni riguardanti più genericamente lo svolgimento stesso dell'asta elettronica, in ossequio al principio di massima trasparenza dell'azione amministrativa. Gli atti di gara dovranno poi indicare le condizioni alle quali gli offerenti possono effettuare rilanci, con particolare attenzione agli scarti minimi eventualmente richiesti per il rilancio stesso, e le informazioni riguardanti il dispositivo elettronico utilizzato, nonché le modalità e le specifiche tecniche di collegamento.
Da ultimo va rilevato che, posto che l'asta elettronica rappresenta una modalità di svolgimento della procedura e non una modalità di scelta del contraente, le prescrizioni dettate dall'articolo 33, comma 4, non sostituiscono, ma si aggiungono alle regole generalmente previste dal Codice per il tipo di gara prescelto dalla stazione appaltante o ente concedente.
(Segue). La previa “valutazione completa” delle offerte ai fini dell'ammissione alla gara
Come viene espressamente indicato al comma 5 dell'articolo in questione, prima di procedere all'asta elettronica, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti effettuano una valutazione completa delle offerte, conformemente al criterio o ai criteri di aggiudicazione stabiliti nonché alla relativa ponderazione. Tale operazione è finalizzata non solo a verificare l'effettivo possesso dei requisiti soggettivi ed oggettivi di ammissibilità dei partecipanti alle successive fasi di gara, ma anche ad attribuire ad ogni offerta il relativo punteggio.
In tale scenario valutativo, la norma chiarisce, innanzitutto, che una offerta è ammissibile se è stata presentata da un offerente che non è stato escluso (ai sensi degli articoli 94 e 95 del Codice per i settori ordinari e ai sensi dell'articolo 167, comma 1, lettera c) per i settori speciali), nonché soddisfi i criteri di selezione (rispettivamente artt. 99 e 167, comma 1 lett. d, del Codice) e sempreché l'offerta sia conforme alle specifiche tecniche senza essere irregolare o inaccettabile ovvero inadeguata (ai sensi dei commi 8, 9 e 10 dello stesso art. 33 in commento).
Viceversa, sono considerate:
(i) irregolari le offerte che non rispettano i documenti di gara, tardive ed in relazione alle quali vi sono prove di corruzione, concussione o abuso di ufficio o accordo tra operatori economici finalizzato a turbare l'asta, o che la stazione appaltante ha giudicato anormalmente basse;
(ii) inaccettabili, quelle che non posseggono la qualificazione necessaria e quelle il cui prezzo supera l'importo posto dalle stazioni appaltanti e dagli enti concedenti a base di gara stabilito e documentato prima dell'avvio della procedura di appalto;
(iii) inadeguate, le offerte prive di pertinenza con l'appalto e, per l'effetto, palesemente incongruenti.
(Segue). L'invito a partecipare all'asta elettronica
Completata tale prima fase di verifica, gli operatori che hanno proposto offerte ritenute ammissibili, vengono invitati simultaneamente a presentare, per via elettronica, nuovi prezzi o nuovi valori in una o più fasi dell'asta (a differenza di quanto previsto nel previgente art. 85 del d.lgs 163/2006 in cui la seduta era unica), il cui inizio non può avvenire prima di due giorni lavorativi successivi alla data di invio degli inviti, in modo tale da consentire ai partecipanti di potersi preparare alla gara.
L'invito deve contenere, le seguenti informazioni:
- la valutazione completa dell'offerta;
- la formula matematica da utilizzare per le riclassificazioni automatiche delle offerte in ragione dei nuovi prezzi e/o dei nuovi valori da presentare;
- nel caso in cui siano ammesse varianti, una formula matematica separata per ogni variante.
(Segue). Dal confronto competitivo “a distanza” tra i partecipanti fino all'aggiudicazione
L'asta elettronica consiste in una “seduta virtuale”, articolata in una o più fasi, all'interno di una piattaforma informatica, a cui tutti i partecipanti alla gara accedono “da remoto” al fine di un confronto competitivo sui valori economici delle offerte. I partecipanti possono, infatti, procedere in tale seduta ai rilanci al ribasso della propria offerta, secondo tempistiche prestabilite e fino alla conclusione dell'asta.
Nel corso di ogni fase dell'asta elettronica, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti, allo scopo di rendere trasparente il confronto concorrenziale tra gli operatori, comunicano in tempo reale a tutti gli offerenti almeno le informazioni che consentono loro di conoscere la rispettiva classificazione, oltreché eventuali altre informazioni riguardanti altri prezzi o valori presentati, sempreché sia stato previsto nei documenti di gara. Inoltre, possono rendere noto in qualsiasi momento il numero di partecipanti alla fase specifica dell'asta, mentre, è assolutamente vietato rendere nota l'identità degli offerenti durante lo svolgimento delle fasi della anzidetta procedura.
Il legislatore ha così voluto favorire la massima trasparenza e la par condicio tra i partecipanti, contemperando tuttavia il rischio di possibili comportamenti collusivi da parte degli offerenti nelle fasi dei rilanci.
Il confronto competitivo tra operatori nella fase di asta elettronica si conclude in virtù delle seguenti circostanze, tra loro non alternative:
a) alla data e all'ora preventivamente indicate;
b) quando non vengono ricevuti più nuovi prezzi o nuovi valori che rispondono alle esigenze degli scarti minimi, a condizione le stazioni appaltanti e gli enti concedenti abbiano preventivamente indicato il termine che rispetteranno a partire dalla ricezione dell'ultima presentazione prima di dichiarare conclusa l'asta elettronica;
c) quando il numero di fasi dell'asta preventivamente indicato è stato raggiunto.
Chiusa l'asta elettronica, il dispositivo elettronico determina (in tempo reale ed in via totalmente automatica), la classifica delle offerte pervenute, sulla base della quale la stazione appaltante procederà poi all'aggiudicazione in favore dell'offerta risultata migliore, secondo le ordinarie forme previste dal Codice.
Casistica: la valutazione di anomalia dell'offerta nelle procedure tramite asta elettronica
Il giudice amministrativo ha chiarito che la disposizione normativa in tema di aste elettroniche non sancisce un obbligo chiaro ed espresso di valutazione dell'anomalia dell'offerta in presenza di certi elementi, ma si limita ad affermare che le offerte giudicate anormalmente basse da parte della Stazione appaltante sono irregolari e, dunque, non ammissibili alla successiva fase dell'asta elettronica.
In altri termini, la sussistenza di un preciso obbligo di valutazione dell'anomalia dell'offerta non può derivare dall'interpretazione coordinata di disposizioni contenute nel Codice degli Appalti con riferimento alle aste elettroniche; disposizioni che in maniera espressa riconducono semplicemente le offerte (già accertate) anomale nel solco delle offerte irregolari, ma deve risultare chiaramente da una disposizione di legge, atteso che la predetta regola, per il suo enorme impatto sull'operato delle Stazioni appaltanti, deve essere chiara e immediatamente percepibile da parte delle stesse.
Ne deriva, dunque, che, secondo l'interpretazione giurisprudenziale, non può ritenersi sussistente un obbligo speciale di valutazione dell'anomalia dell'offerta, dovendosi intendere il richiamo alle offerte anormalmente basse previsto dalla articolo (comma 8), nel senso che esso fa evidentemente riferimento alle ipotesi in cui ricorrano i presupposti di legge per l'attivazione obbligatoria del sub-procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, non risultando di contro in alcun modo doverosa l'attivazione del sub-procedimento di verifica eventuale, rimessa come è noto alla sola discrezionalità dell'Amministrazione (Cons. St. Sez. V, 27 giugno 2023, n. 6254).
Casistica: il rapporto con il principio di segretezza
Lo svolgimento in seduta riservata delle operazioni di gara, sia per le aste elettroniche che per le procedure telematiche, è giustificato dalla particolarità delle procedure che consente una piena tracciabilità delle operazioni, nonché dalla natura essenzialmente quantitativa e vincolata dei criteri di valutazione, dovendo la Commissione valutare se le caratteristiche tecniche delle offerte siano coerenti con le previsioni di gara e poi attribuire il punteggio previsto, e dalla segretezza dell'identità dei candidati fino all'ultima offerta (cfr. T.A.R. Venezia, sez. III, 10 giugno 2016 n. 619; Consiglio di Stato, Sez. V, 05 dicembre 2014 n. 6017; vedasi anche Consiglio di Stato, Sez. III, 25 novembre 2016, n. 4990, TAR Bologna, 14 giugno 2017 n. 450 e TAR Cagliari, 29 maggio 2017 n. 365 (TAR Lazio, Sez. II-Ter, 20 luglio 2017, n. 8820).
