Asta elettronica

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Il processo di modernizzazione ed informatizzazione delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici (c.d. e-procurement pubblico) ha rappresentato, negli ultimi anni, un aspetto di primaria importanza nell'agenda del legislatore comunitario e nazionale. Sono molteplici le disposizioni normative e regolamentari di recente introduzione volte a favorire il ricorso, ove possibile, all'utilizzo delle nuove tecnologie nell'ambito delle procedure di affidamento.

La necessità di adeguare il settore degli appalti alla crescente evoluzione degli strumenti informatici, in luogo dei tradizionali meccanismi di negoziazione, risponde, infatti, ad una duplice esigenza: da un lato, garantire alla P.A., nell'ambito del processo di digitalizzazione dell'attività amministrativa, il più elevato grado di efficienza, economicità e trasparenza delle procedure per l'affidamento di lavori, servizi e forniture, snellendo il più possibile le operazioni di gara; dall'altro, favorire la massima concorrenza tra gli operatori del mercato, semplificando le modalità di accesso e partecipazione alle gare, ed abbattendo barriere fisiche e geografiche ormai ingiustificate.

In tale contesto, si inseriscono le disposizioni in tema di asta elettronica, con le quali è stata introdotta, dapprima in sede europea (art. 56, direttiva 2004/17/CE e art. 54, direttiva 2004/18/CE) e poi in sede nazionale (art. 85, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, e artt. da 288 a 296, d.p.r. 5 ottobre 2010, n. 207), la disciplina di una eventuale nuova fase delle procedure di gara, alternativa a quelle ordinarie, da svolgersi con l'ausilio di strumenti informatici al ricorrere di determinati presupposti.

Anche la nuova direttiva europea 2014/24/UE in materia di appalti (v. art. 35, considerando n. 67 e Allegato VI), attualmente in corso di recepimento nel nostro Paese, ha dedicato ampio spazio all'istituto in parola, nell'ottica di una progressiva diffusione di sistemi di negoziazione telematica, che consentano lo snellimento e l'efficientamento delle procedure concorsuali.

L'art. 3, comma 15, d.lgs. n. 163 del 2006 definisce l'asta elettronica come “un processo per fasi successive basato su un dispositivo elettronico di presentazione di nuovi prezzi, modificati al ribasso, o di nuovi valori riguardanti taluni elementi delle offerte, che interviene dopo una prima valutazione completa delle offerte permettendo che la loro classificazione possa essere effettuata sulla base di un trattamento automatico. Gli appalti di servizi e di lavori che hanno per oggetto prestazioni intellettuali, come la progettazione di lavori, non possono essere oggetto di aste elettroniche”.

Un'ulteriore e più circostanziata definizione si rinviene, poi, nell'art. 289, d.p.r. 207 del 2010, in base al quale l'asta elettronica è svolta attraverso un sistema informatico di negoziazione, costituito da soluzioni e strumenti elettronici e telematici che consentono la presentazione delle offerte e la classificazione delle stesse secondo metodologie e criteri predefiniti.

Alla luce delle sopraindicate definizioni normative, l'asta elettronica, almeno nella sua forma più tipica (v. par. 3), non costituisce, dunque, una procedura di gara in senso proprio, quanto piuttosto una particolare modalità di aggiudicazione della gara stessa, realizzata mediante il ricorso ad uno strumento telematico (il c.d. “dispositivo elettronico”), che permette il trattamento automatico delle offerte pervenute e la loro immediata classificazione.

La peculiarità dell'istituto in esame è rappresentata dalla necessità di una preventiva “valutazione completa” delle offerte da parte della stazione appaltante, da effettuarsi secondo le modalità ordinarie e, quindi, innanzitutto, con una valutazione circa l'ammissibilità del concorrente alla gara. In caso di positivo superamento del vaglio di ammissibilità, il concorrente è ammesso alla seconda fase di gara, che si svolge all'interno di una piattaforma telematica virtuale. Nell'ambito di tale piattaforma telematica, cui si accede mediante apposite credenziali rilasciate dalla stazione appaltante (art. 291, d.p.r. 207 del 2010), i concorrenti ammessi possono presentare offerte migliorative in corso di gara che, a seconda di quanto previsto dal bando, possono consistere nel rilancio al ribasso del prezzo inizialmente indicato e/o nel miglioramento di altri elementi dell'offerta (c.d. “asta inversa”).

La natura di “nuova fase” nell'ambito delle tradizionali procedure di gara comporta che il ricorso all'asta elettronica sia possibile esclusivamente in presenza di determinate caratteristiche che consentano una valutazione oggettiva da effettuarsi sulla base di criteri predeterminabili ex ante –già al momento della pubblicazione del bando – delle offerte dei partecipanti, e dunque non siano richiesti apprezzamenti di tipo discrezionale da parte del committente pubblico.

Come chiarito dal legislatore comunitario nel considerando 14, direttiva 2004/18/CE, infatti, possono essere oggetto di asta elettronica solo gli elementi che si prestano ad «una valutazione automatica a mezzo elettronico, senza intervento e/o valutazione da parte dell'amministrazione aggiudicatrice, ossia solo gli elementi quantificabili in modo tale da poter essere espressi in cifre o percentuali». Viceversa, gli aspetti delle offerte che implicano una valutazione di elementi non quantificabili «non dovrebbero essere oggetto di aste elettroniche».

In altre parole, il ricorso all'utilizzo dell'asta elettronica per l'individuazione dell'offerta migliore è ammissibile solamente nel caso in cui l'offerta si componga di valori numerici e/o percentuali, immediatamente confrontabili da un punto di vista strettamente quantitativo con l'ausilio di un dispositivo informatico, e non anche in quei casi in cui la valutazione contenga elementi di discrezionalità sotto il profilo qualitativo dell'offerta.

Il meccanismo di selezione delle offerte mediante asta elettronica ha portata generale nell'ambito dei contratti pubblici. Esso può trovare applicazione nel contesto di gare bandite con il sistema della procedura aperta, ristretta o negoziata, così come nel rilancio del confronto competitivo fra le parti di un accordo quadro, nonché nell'ambito di gare da aggiudicare mediante sistema dinamico di acquisizione (art. 85, commi 1 e 2, d.lgs. n. 163 del 2006).

Il ricorso alle aste elettroniche risulta compatibile, inoltre, sia con il criterio del prezzo più basso, sia con quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, a condizione che i fattori di valutazione tecnica ed i relativi punteggi possano essere tradotti in elementi numerici.

Al riguardo, il legislatore ha inteso chiarire che l'asta elettronica riguarda unicamente i prezzi, quando l'appalto viene aggiudicato al prezzo più basso, mentre attiene sia ai prezzi che ai valori degli elementi dell'offerta indicati negli atti di gara, quando è aggiudicato all'offerta economicamente più vantaggiosa.

Va aggiunto, inoltre, che, ai sensi dell'ultimo comma dell'art. 85 c.c.p. e subordinatamente alle condizioni previste dagli artt. 295 e 296, d.p.r. n. 207 del 2010, le stazioni appaltanti possono poi stabilire, sussistendone i presupposti, di gestire con sistemi telematici l'intera procedura di gara (e dunque non solo la fase del rilancio dell'offerta). Si tratta di ipotesi più limitate e residuali ma che, cionondimeno, indicano con chiarezza la linea di evoluzione del sistema verso forme più diffuse di digitalizzazione delle procedure di aggiudicazione degli appalti.

Le fasi della procedura di aggiudicazione dell'appalto mediante asta elettronica sono disciplinate specificamente dall'art. 85, commi da 5 a 11, d.lgs. n. 163 del 2006.

In particolare, vengono ivi individuate, in primo luogo, le informazioni fondamentali che la stazione appaltante è tenuta ad indicare nel bando di gara e nel capitolato d'oneri, nel caso in cui decida di fare ricorso alla procedura di asta elettronica. Seguono, poi, le disposizioni volte ad individuare le fasi in cui si articola la procedura d'asta e che vanno da una prima fase di valutazione delle offerte da parte della stazione appaltante, al confronto competitivo dei concorrenti ammessi sulla piattaforma informatica; sino all'aggiudicazione automatica dell'appalto, per mezzo della comparazione delle offerte da parte del dispositivo elettronico, all'offerta risultata la migliore.

Di particolare rilievo sono anche le disposizioni dettate dal d.P.R. n. 207 del 2010 in ordine ai requisiti di ordine tecnico cui è subordinata la possibilità di partecipare all'asta elettronica. Sia la stazione appaltante sia gli operatori interessati devono, infatti, dotarsi, ciascuno per quanto di propria competenza, di dispositivi elettronici idonei al collegamento in rete da utilizzare per lo svolgimento e la partecipazione all'asta (art. 288, d.P.R. n. 207 del 2010), nonché di software che, ad esempio, impediscano di operare variazioni sui documenti, sulle registrazioni di sistema e sulle altre rappresentazioni informatiche e telematiche degli atti e delle operazioni compiute nell'ambito delle procedure (art. 289, d.P.R. n. 207 del 2010).

Funzioni di vigilanza e monitoraggio del sistema possono essere delegate ad un apposito soggetto, denominato gestore del sistema informatico, che assume il ruolo di responsabile del trattamento dei dati e cura gli adempimenti della stazione appaltante in ordine all'operatività dei processi di accesso ed utilizzo dei sistemi informatici (art. 290, d.P.R. n. 207 del 2010).

Ai sensi dell'art. 85, commi 5 e 6, d.lgs. n. 163 del 2006, il ricorso all'asta elettronica deve essere espressamente indicato nel bando di gara, unitamente a tutte le altre informazioni rilevanti in ordine alle modalità di svolgimento della gara stessa. Ciò al fine di fornire ai concorrenti parametri certi ed affidabili circa l'oggetto della procedura e le specifiche di partecipazione e, dunque, agevolarli nella determinazione di offerte coerenti con le proprie risorse e rispondenti alle effettive necessità della stazione appaltante.

Contestualmente, la precisa individuazione delle modalità della procedura competitiva, oltre che costituire applicazione dei generali principi di completezza e trasparenza, agisce come meccanismo di ulteriore selezione “a monte” delle offerte, che in tal modo vengono indirettamente circoscritte.

Fondamentale, in questo senso, è il dettato del comma 6 dell'art. 85, d.lgs. n. 163 del 2006, che affronta gli aspetti, sia tecnici che procedurali dell'asta elettronica, elencando le informazioni che devono necessariamente essere presenti nel bando o nel capitolato.

In primo luogo, la norma prevede l'obbligo di indicare gli elementi dell'offerta i cui valori sono oggetto di valutazione automatica nel corso dell'asta e gli eventuali limiti minimi e massimi dei valori stessi. Tale previsione si ricollega alle caratteristiche del procedimento in oggetto, applicabile ai casi in cui è possibile l'automatizzazione del processo valutativo delle offerte e sono assenti profili di discrezionalità.

In secondo luogo, il Codice impone alle stazioni appaltanti l'obbligo di indicare negli atti di gara sia le informazioni che saranno messe a disposizione degli offerenti nel corso della procedura, con eventuale indicazione del momento in cui ciò avverrà, sia le informazioni riguardanti più genericamente lo svolgimento stesso dell'asta elettronica, in ossequio al principio di massima trasparenza dell'azione amministrativa. Gli atti di gara dovranno poi indicare le condizioni alle quali gli offerenti possono effettuare rilanci, con particolare attenzione agli scarti minimi eventualmente richiesti per il rilancio stesso, e le informazioni riguardanti il dispositivo elettronico utilizzato, nonché le modalità e le specifiche tecniche di collegamento.

Da ultimo va rilevato che, posto che l'asta elettronica rappresenta una modalità di svolgimento della procedura e non una modalità di scelta del contraente, le prescrizioni dettate dall'art. 85, comma 6, non sostituiscono, ma si aggiungono alle regole generalmente previste dal Codice per il tipo di gara prescelto dalla stazione appaltante.

Fuori dalle ipotesi in cui è possibile gestire la gara interamente con sistemi telematici (supra, Ambito di applicazione), a seguito della pubblicazione del bando e della presentazione delle offerte da parte delle imprese concorrenti, la stazione appaltante, prima di procedere all'asta elettronica, effettua una prima valutazione “completa” delle offerte, in seduta riservata, sulla base dei criteri di aggiudicazione stabiliti e del relativo “peso”.

Tale operazione è volta non solo a verificare l'effettivo possesso dei requisiti soggettivi ed oggettivi di ammissibilità dei partecipanti alle successive fasi di gara, ma anche ad attribuire ad ogni offerta il relativo punteggio. La stazione appaltante può anche redigere, se ritiene, una classifica provvisoria, in attesa del confronto competitivo tra i partecipanti sulla piattaforma informatica.

Terminate tale prima fase di verifica, gli operatori che hanno presentato offerte ritenute ammissibili, vengono invitati simultaneamente, per via elettronica, a presentare nuovi prezzi o nuovi valori.

Ai sensi dell'art. 85, comma 7 del Codice, l'invito rivolto agli operatori ammessi deve precedere lo svolgimento dell'asta elettronica di almeno due giorni lavorativi, in modo tale da consentire ai partecipanti di potersi preparare alla gara. L'invito deve contenere, inoltre, le seguenti informazioni:

- la data e l'ora dell'inizio dell'asta elettronica, che deve necessariamente svolgersi in un'unica seduta e che non può essere comunque inferiore ad un'ora (v. anche art. 288, comma 2, del Regolamento);

- il c.d. “tempo base”, vale a dire quel periodo di tempo, a partire dalla ricezione dell'ultima offerta migliorativa, entro il quale, se non sono effettuati ulteriori rilanci migliorativi da parte degli altri offerenti, l'asta si ritiene conclusa prima dello spirare della durata massima stabilita (art. 292, comma 2, del Regolamento);

- le informazioni relative al collegamento individuale al dispositivo elettronico utilizzato (password, user id o pin);

Inoltre, quando l'aggiudicazione avvenga sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, l'invito deve altresì contenere:

- il risultato ottenuto dall'offerente a seguito della valutazione completa dell'offerta presentata;

- la formula matematica utilizzata per le riclassificazioni automatiche delle offerte in ragione dei nuovi prezzi e/o dei nuovi valori presentati;

- una formula matematica separata per ogni variante, nel caso in cui siano ammesse varianti.

Completata la prima valutazione completa delle offerte e trasmesso ai partecipanti l'invito a presentare nuovi prezzi o nuovi valori, la stazione appaltante dà inizio alla successiva fase di competizione tra gli operatori.

L'asta elettronica consiste in una “seduta virtuale” all'interno di una piattaforma informatica, a cui tutti i partecipanti alla gara accedono “da remoto” – alla data ed all'ora preventivamente fissate nell'invito – al fine di un confronto competitivo sui valori economici delleofferte. I partecipanti possono, infatti, procedere in tale unica seduta ai rilanci al ribasso della propria offerta, secondo tempistiche prestabilite e fino alla conclusione dell'asta.

Durante lo svolgimento della gara, allo scopo di rendere trasparente il confronto concorrenziale tra gli operatori, la stazione appaltante è tenuta a rendere visibile ai partecipanti, in ogni momento (fino alla fase dell'ultimo rilancio), la loro rispettiva classificazione e, se ritiene opportuno (sempre che ciò trovi esplicita previsione negli atti di gara), a rendere nota qualsiasi ulteriore informazione riguardante prezzi o valori presentati da altri offerenti.

In nessun caso, invece, è ammesso che la stazione appaltante renda nota l'identità degli offerenti durante lo svolgimento dell'asta e fino all'avvenuta aggiudicazione. La stazione appaltante ha invece la facoltà di indicare il numero dei partecipanti alla fase d'asta. Il legislatore ha così voluto, da un lato, favorire la par condicio tra i partecipanti e, dall'altro, evitare possibili comportamenti collusivi da parte degli offerenti nelle fasi dei rilanci. A tal proposito, l'art. 291, comma 3, del Regolamento, ribadisce espressamente che “ciascun candidato visualizza la propria classificazione durante l'asta e, se previsto negli atti di gara, anche il valore delle offerte degli altri partecipanti. I concorrenti non visualizzano la ragione sociale degli altri concorrenti ma unicamente la propria posizione in classifica e qualora previsto il valore delle offerte”.

Giunti alla fase dell'ultimo rilancio, i concorrenti non potranno più visualizzare la propria posizione in classifica e le offerte degli altri operatori, in modo tale da rendere maggiormente efficace il confronto competitivo prima della conclusione dell'asta.

Scaduto il tempo a disposizione per l'effettuazione dei rilanci, la stazione appaltante dichiara chiusa la gara alla data e all'ora fissata nell'invito. Il dispositivo elettronico determina, in tempo reale ed in via totalmente automatica, la classifica delle offerte pervenute, sulla base della quale la stazione appaltante procederà poi all'aggiudicazione.

Conclusa l'asta e una volta stilata la classifica delle offerte per mezzo del dispositivo elettronico, la stazione appaltante effettua la verifica delle offerte anormalmente basse ai sensi degli artt. 86, 87 e 88, d.lgs. n. 163 del 2006, prendendo in considerazione l'ultimo rilancio presentato dai concorrenti ammessi o la prima offerta ammessa qualora il concorrente non abbia formulato una nuova offerta in ribasso.

Terminata anche questa fase di verifica, la stazione appaltante procede con l'aggiudicazione della gara all'offerta risultata migliore con le ordinarie forme previste dal Codice.