Avviso di preinformazione

Contenuto in fase di aggiornamento autorale di prossima pubblicazione

Il principio di pubblicità, quale corollario della trasparenza e ineliminabile presidio dell'imparzialità della pubblica amministrazione (ex art. 97 Cost.), trovava esplicito riconoscimento nella materia degli appalti pubblici nell'art. 2, D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE», di seguito il «Codice del 2006») che indica «i principi generali informatori di ogni tipologia di affidamento di opere, servizi e forniture» (TAR Toscana, Firenze, Sez. II, 6 luglio 2010, n. 2313).

Sulle stazioni appaltanti incombono precisi obblighi di pubblicità i cui contenuti si differenziano a seconda della fase di svolgimento della procedura di scelta del contraente. In tale contesto si inseriva l'avviso di preinformazione - disciplinato dall'art. 63 Codice del 2006 - con il quale le stazioni appaltanti rendevano noto il programma degli appalti che intendevano aggiudicare durante l'anno, consentendo così a tutti gli operatori economici potenzialmente interessati, sia in ambito nazionale che eurounitario, di assumere le decisioni più opportune al fine di presentare le proprie offerte.

L'obbligo di preinformativa non rappresentava una novità introdotta con il Codice del 2006, atteso che il legislatore italiano aveva già in precedenza previsto e disciplinato l'obbligo di «avviso indicativo annuale» (art. 8, comma 1, D.lgs. 157 del 1995) e il «bando di gara indicativo» (art. 5, comma 1, D.lgs. n. 358 del 1992), i cui contenuti erano sostanzialmente assimilabili a quello previsto dal richiamato art. 63 del Codice del 2006. Quest'ultimo articolo, nel recepire quasi integralmente le previsioni contenute all'art. 35, par. 1, Direttiva 2004/18/CE, ha il merito di aver dettato una disciplina unitaria ed omogenea per i settori dei lavori, dei servizi e delle forniture.

La nuovaDirettiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici (che ha abrogato la precedente Direttiva 2004/18/CE) disciplina ora all'art. 48 gli avvisi di preinformazione i quali devono contenere le informazioni previste nell'Allegato V, Parte B, della medesima Direttiva. Gli avvisi in questione sono pubblicati dall'Ufficio delle pubblicazioni dell'Unione Europea o dalle amministrazioni aggiudicatrici sul proprio profilo di committente. In quest'ultimo caso, le amministrazioni aggiudicatrici inviano all'Ufficio delle pubblicazioni dell'Unione Europea un avviso dell'avvenuta pubblicazione sul proprio profilo di committente (tali ultimi avvisi devono contenere le informazioni di cui all'Allegato V, Parte A della medesima Direttiva 2014/24/UE).

La l. 28 gennaio 2016, n. 11 ha delegato il Governo italiano all'attuazione delle Direttive 2014/23/UE (sull'aggiudicazione dei contratti di concessione), 2014/24/UE e 2014/25/UE (sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali e che abroga la direttiva 2004/17/CE) del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, nonché al riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture. L'art. 1, lett. s) della richiamata legge ha stabilito i principi e criteri direttivi che il legislatore delegato è stato chiamato a rispettare nel riordinare la disciplina in materia di pubblicità. Nello specifico, al Governo è stato affidato il compito di procedere alla: «revisione della disciplina in materia di pubblicità degli avvisi e dei bandi di gara, in modo da far ricorso a strumenti di pubblicità di tipo informatico; definizione di indirizzi generali da parte del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, d'intesa con l'ANAC, al fine di garantire adeguati livelli di trasparenza e di conoscibilità prevedendo, in ogni caso, la pubblicazione su un'unica piattaforma digitale presso l'ANAC di tutti i bandi di gara».

Il Governo italiano ha quindi adottato uno schema di Decreto legislativo sul quale si è espresso il Consiglio di Stato con il parere del 1 aprile 2016, n. 855. In tale occasione il Consiglio di Stato ha espresso un unico rilievo sulla formulazione dell'articolo 70 dello schema di Decreto legislativo dedicato alla disciplina in tema di «avvisi di preinformazione». Nel dettaglio, il Consiglio di Stato ha suggerito la soppressione, all'art. 70 co. 1, delle parole «di norma», dovendosi precisare quali siano le conseguenze del superamento del termine del 31 dicembre entro il quale le stazioni appaltanti devono rendere nota l'intenzione di bandire appalti per l'anno successivo, pubblicando un avviso di preinformazione.

Il Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (pubblicato sulla G.U. n. 91 del 19 aprile 2016, Suppl. Ord. n. 10, di seguito il «D.Lgs. 50/2016»), di attuazione delle richiamate Direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE, è entrato in vigore il 19 aprile 2016 (ad eccezione delle norme oggetto della disciplina transitoria contenuta all'art. 216).

La previsione contenuta nel richiamato art. 48 Direttiva 2014/24/UE è stata trasposta all'art. 70 del D.lgs. 50 del 2016.

Il Governo italiano si è successivamente avvalso del potere conferito dalla legge delega (art. 1, comma 8, della richiamata legge 28 gennaio 2016, n. 11) di adozione di disposizioni correttive e integrative al testo del Codice del 2016 (entro il termine di un anno dalla sua entrata in vigore). In tale prospettiva nella seduta del Consiglio dei Ministri del 23 febbraio 2017 è stato approvato lo schema di Decreto correttivo al D.lgs. n. 50 del 2016 il quale, nel rispetto dell'iter previsto dalla richiamata legge delega, è stato trasmesso al Consiglio di Stato e alla Conferenza Unificata Stato Regioni ai fini della formulazione dei rispettivi pareri. Il Consiglio di Stato ha adottato il parere del 30 marzo 2017, n. 782, mentre la Conferenza Unificata Stato Regioni si è espressa con il parere n. 33 del 2017 parimenti adottato in data 30 marzo 2017. Il richiamato schema, da ultimo, è stato trasmesso alle competenti commissioni parlamentari chiamate, anch'esse, a esprimere il proprio parere.

Nella seduta del Consiglio dei Ministri del 13 aprile 2017 è stato approvato, in via definitiva, il testo del Decreto legislativo recante disposizioni integrative e correttive del D.lgs. n. 50 del 2016. Il Decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56, è stato pubblicato sulla G.U. n. 103 del 5 maggio 2017, Suppl. Ord. n. 22, ed è entrato in vigore a partire dal 20 maggio 2017 (di seguito, il «D.lgs. n. 56 del 2017»). Si rileva sin d'ora che sul tema degli avvisi di preinformazione il D.lgs. n. 56 del 2017 ha circoscritto l'arco temporale di copertura dell'avviso di preinformazione nel caso di appalti pubblici per i servizi sociali e altri servizi, aggiungendo all'originaria previsione secondo cui in tali specifici casi l'avviso di preinformazione può coprire un periodo più lungo di 12 mesi, la precisazione secondo cui tale durata «non è superiore a ventiquattro mesi».

La disciplina in tema di contratti pubblici è attualmente contenuta nel D.lgs. n. 50 del 2016 come modificato dal D.lgs. 56 del 2017 (di seguito, per identificare il testo attualmente vigente, si utilizzerà l'espressione «Codice del 2016»). L'analisi del testo dell'art. 70Codice del 2016 sarà affrontata al paragrafo 5.

Ai sensi del comma 1 dell'art. 63 Codice del 2006 il preavviso di informazione era circoscritto ai contratti di lavori, servizi e forniture di rilevanza comunitaria affidati dalle stazioni appaltanti di cui alle lett. a) e c) dell'art. 32 del medesimo Codice del 2006. Pertanto, l'obbligo in questione era circoscritto ai contratti sopra soglia comunitaria affidati da amministrazioni statali, enti pubblici territoriali, enti pubblici non economici, associazioni, unioni, consorzi comunque denominati costituiti da detti soggetti, società con capitale pubblico, anche non maggioritario, che non siano organismi di diritto pubblico, la cui attività consista nella realizzazione di lavori od opere, ovvero nella produzione di beni o servizi non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza, comprese le società di cui agli artt. 113, 113-bis, 115 e 116 del D.lgs. 18 agosto 2000, n. 267.

L'art. 63, comma 5,Codice del 2006 precisava che l'avviso di preinformazione era obbligatorio solo se le amministrazioni aggiudicatrici intendevano avvalersi della facoltà di ridurre i termini di ricezione delle offerte ai sensi dell'art. 70, comma 7. Tale ultima norma consentiva la riduzione dei termini per la presentazione delle offerte da cinquantadue a trentasei giorni (e comunque mai a meno di ventidue giorni, né a meno di cinquanta giorni se il contratto ha per oggetto anche la progettazione definitiva ed esecutiva), decorrenti dalla data di trasmissione del bando nelle procedure aperte e dalla data di invio dell'invito a presentare le offerte nelle procedure ristrette.

Il legislatore, infine, ha escluso l'applicazione della norma sul preavviso di informazione per le procedure negoziate senza pubblicazione preliminare di un bando di gara (art. 63, co. 8, del Codice del 2006).

Ai sensi del richiamato art. 63 del Codice del 2006 l'avviso di preinformazione doveva contenere:

I. Gli elementi indicati nel Codice del 2006, ovvero:

a) per le forniture l'importo complessivo stimato degli appalti o degli accordi quadro, per gruppi di prodotti, che si intendono aggiudicare nei dodici mesi successivi, qualora il loro valore complessivo stimato, tenuto conto degli articoli 28 e 29 (sulle soglie e sui relativi metodi di calcolo), sia pari o superiore a 750.000 Euro; i gruppi di prodotti sono definiti mediante riferimento alle voci della nomenclatura CPV [Common Procurement Vocabulary - Vocabolario Comune degli Appalti Pubblici], elaborato dalla DG Mercato Interno della Commissione Europea allo scopo di standardizzare i riferimenti utilizzati dalle amministrazioni aggiudicatici e dagli enti aggiudicatori per descrivere l'oggetto degli appalti] (art. 63, co. 1, lett. a del Codice del 2006).

b) per i servizi, l'importo complessivo stimato degli appalti o degli accordi quadro che si intendono aggiudicare nei dodici mesi successivi, qualora tale importo complessivo stimato, tenuto conto degli artt. 28 e 29, sia pari o superiore a 750.000 Euro, per ciascuna delle categorie di servizi elencati nell'Allegato II A [nella specie, servizi di manutenzione e riparazione; servizi di trasporto terrestre, inclusi i servizi con furgoni blindati, e servizi di corriere ad esclusione del trasporto di posta; servizi di trasporto aereo di passeggeri e merci, escluso il trasporto di posta; trasporto di posta per via terrestre e aerea; servizi di telecomunicazione; servizi finanziari: a) servizi assicurativi; b) servizi bancari e finanziari; servizi informatici ed affini; servizi di ricerca e sviluppo; servizi di contabilità, revisione dei conti e tenuta dei libri contabili; servizi di ricerca di mercato e di sondaggio dell'opinione pubblica; servizi di consulenza gestionale e affini; servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria, anche integrata; servizi attinenti all'urbanistica e alla paesaggistica; servizi affini di consulenza scientifica e tecnica; servizi di sperimentazione tecnica e analisi; Servizi pubblicitari; servizi di pulizia degli edifici e di gestione delle proprietà immobiliari; servizi di editoria e di stampa in base a tariffa o a contratto; eliminazione di scarichi di fogna e di rifiuti; disinfestazione e servizi analoghi] (art. 63, comma 1, lett. b), Codice del 2006).

c) per i lavori, le caratteristiche essenziali dei contratti o degli accordi quadro che si intendono aggiudicare e i cui importi siano pari o superiori alla soglia indicata all'art. 28 (importi delle soglie dei contratti pubblici di rilevanza comunitaria), tenuto conto dell'art. 29 (metodi di calcolo del valore stimato dei contratti pubblici) (art. 63, comma 1, lett. b), Codice del 2006).

II. Le informazioni di cui all'allegato IX A, punti 1 e 2, del Codice del 2006.

III. Ogni altra informazione ritenuta utile, secondo il formato dei modelli di formulari adottati dalla Commissione Europea in conformità alla procedura di cui all'art. 77, par. 2, della Direttiva 2004/18/CE (ovvero secondo le modalità previste dagli artt. 3 e 7 della Decisione 1999/468/CE relativa alle modalità per l'esercizio delle competenze di esecuzione conferite alla Commissione).

Il legislatore aveva previsto, in linea generale, che le stazioni appaltanti dovevano provvedere alla pubblicazione dell'avviso di preinformazione «possibilmente entro il 31 dicembre di ogni anno» (art. 63, comma 1, Codice del 2006).

Si era registrato, tuttavia, un difetto di coordinamento con le successive disposizioni, atteso che nei co. 2 e 3 del richiamato art. 63 del Codice del 2006, il legislatore nazionale aveva previsto – discostandosi dalla previsioni contenute nella Direttiva 2004/18/CE – due diverse scadenze relative ai servizi e le forniture da un lato, e i lavori dall'altro. Ai sensi del co. 2 era infatti previsto che gli avvisi di preinformazione relativi ai servizi e alle forniture dovevano essere inviati alla Commissione Europea o pubblicati sul profilo del committente «il più rapidamente possibile dopo l'avvio dell'esercizio di bilancio». Diversamente, ai sensi del successivo co. 3, in caso di lavori gli avvisi di preinformazione relativi ai lavori dovevano essere inviati alla Commissione Europea o pubblicati sul profilo del committente «il più rapidamente possibile dopo l'adozione della decisione che autorizza il programma in cui si inseriscono i contratti di lavori o gli accordi quadro»da aggiudicare.

Il legislatore precisava, altresì, che l'avviso di preinformazione doveva essere inviato alla Commissione Europea che procedeva alla pubblicazione sulla G.U.C.E., ovvero direttamente pubblicato dalle stesse stazioni appaltanti sul loro «profilo di committente» (art. 63, comma 1, Codice 2006), coincidente con il sito internet della stazione appaltante sul quale sono pubblicati (ex art. 3, comma 35,Codice 2006) tutti gli atti e le informazioni previste dal Codice del 2006. L'art. 63, co. 7, disponeva, altresì, che l'avviso di preinformazione doveva essere pubblicato sui siti informatici di cui all'art. 66, comma 7, del Codice del 2006 con le modalità ivi previste (siti informatici del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Osservatorio dei contratti pubblici e profilo del committente). A tal proposito, si rilevava un ulteriore difetto di coordinamento dal momento che ai sensi dell'art. 63,comma 1,Codice del 2006 la pubblicazione da parte della Commissione Europea e quella sul profilo del committente erano rappresentate come alternative. Un'interpretazione prudenziale suggeriva di pubblicare l'avviso sul sito del committente anche nel caso di invio dello stesso alla Commissione Europea.

L'articolo 70 Codice del 2016 reca ora la disciplina in materia di avviso di preinformazione.

Il primo comma prescrive, in tema di appalti sotto soglia, che la stazione appaltante entro il 31 dicembre di ogni anno rende nota l'intenzione di bandire gli appalti per l'anno successivo, provvedendo, a tal fine, alla pubblicazione, esclusivamente sul proprio profilo di committente (definito, all'art. 3, lett. nnn, come «il sito informatico di una stazione appaltante, su cui sono pubblicati gli atti e le informazioni previsti dal presente codice, nonché dall'allegato V»), di un avviso di preinformazione recante le informazioni di cui all'allegato XIV, parte I, lettera B, sezione B.1.

Nella diversa ipotesi di appalti di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, l'avviso di preinformazione, i cui contenuti devono rispettare le informazioni indicate nell'allegato XIV, parte I, lettera A), è pubblicato dall'Ufficio delle pubblicazioni dell'Unione Europeo o dalle amministrazioni aggiudicatrici sul proprio profilo di committente. In quest'ultimo caso, le amministrazioni aggiudicatrici inviano all'Ufficio delle pubblicazioni dell'Unione Europea un avviso dell'avvenuta pubblicazione dell'avviso di preinformazione sul proprio profilo di committente.

Si segnala che la richiamata disposizione normativa non ripropone la distinzione, contenuta al primo comma dell'art. 63 del Codice del 2006, tra gli appalti relativi alle forniture (lett. a), quelli relativi ai servizi (lett. b) e quelli relativi ai lavori (lett. c) che prevedeva la pubblicazione dell'avviso di preinformazione nelle sole ipotesi di superamento di determinate soglie.

Il secondo comma introduce una significativa novità rispetto alla disciplina precedentemente contenuta all'art. 63 del Codice del 2006. Il legislatore ha infatti previsto, in conformità con quanto disposto al paragrafo 2 dell'art. 48 della Direttiva del 2014, la possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali (definite, all'art. 3, co. 1, lett. c del Codice del 2016, come «tutte le amministrazioni aggiudicatrici che non sono autorità governative centrali») di utilizzare, esclusivamente nei casi di «procedure ristrette» (di cui all'art. 61 Codice del 2016) o di «procedure competitive con negoziazione» (di cui all'art. 62 Codice del 2016), l'avviso di preinformazione quale unico strumento di indizione della gara ai sensi di quanto prescritto dall'art. 59, co. 5, del Codice del 2016. In tali ipotesi, tuttavia, l'avviso deve soddisfare le seguenti condizioni: a) deve riferirsi specificamente alle forniture, ai lavori o ai servizi che saranno oggetto dell'appalto da aggiudicare; b) deve indicare che l'appalto sarà aggiudicato mediante una procedura ristretta o una procedura competitiva con negoziazione senza ulteriore pubblicazione di un avviso di indizione di gara, nonché contenere l'invito agli operatori economici interessati a manifestare il proprio interesse; c) deve contenere, oltre alle informazioni di cui all'Allegato XIV, parte I, lettera B, sezione B.1, anche quelle indicate alle sezione B.2; d) deve essere inviato alla pubblicazione non meno di trentacinque giorni e non oltre dodici mesi prima della data di invio dell'invito a confermare l'interesse.

Il terzo comma prevede che l'avviso di cui al precedente comma può essere pubblicato sul profilo di committente della stazione appaltante, quale pubblicazione supplementare a livello nazionale, e può avere una durata massima fino a dodici mesi dalla data di trasmissione per la pubblicazione. Tale durata può essere estesa in caso di appalti pubblici per servizi sociali e altri servizi specifici. In tali specifici casi, il periodo di copertura dell'avviso di preinformazione era originariamente privo di un limite temporale. Sul punto è intervenuto il richiamato Decreto correttivo che ha previsto, all'art. 40, che tale durata non è superiore a ventiquattro mesi.

Si segnala che rispetto alla precedente disciplina in tema di avviso di preinformazione, l'attuale dettato normativo non prevede più l'obbligo generalizzato di pubblicazione degli avvisi di preinformazione al fine di consentire alle stazioni appaltanti di avvalersi della facoltà di riduzione dei termini di presentazione delle offerte. Tale possibilità è ora espressamente prevista, all'art. 60 del Codice del 2016, nei soli casi di utilizzo della procedura aperta, in caso di pubblicazione di un avviso di preinformazione che non sia stato utilizzato come mezzo di indizione di una gara e a condizione che siano rispettate una serie di specifiche condizioni.

Da ultimo si segnala che l'art. 70, contrariamente a quanto precedentemente prescritto dal Codice del 2006, non rinvia ai modelli di formulari adottati dalla Commissione (art. 63, co. 6, del Codice del 2006), e non reca la precisazione secondo cui le previsioni dettate ai commi precedenti non si applicano alle procedure negoziate senza preventiva pubblicazione di un bando di gara (art. 63, co. 8, del Codice del 2006).