Avviso sui risultati

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L'avviso sui risultati della procedura di affidamento (o avviso di postinformazione) rappresenta un istituto di origine comunitaria, disciplinato specificatamente dall'art. 65, d.lgs. 2 maggio 2006, n. 163, il quale stabilisce, in termini generali, l'obbligo, per le stazioni appaltanti, di pubblicare gli esiti delle procedure espletate. Ciò in piena adesione alle statuizioni contenute nell'art. 35, paragrafo 4, direttiva 2004/18/CE, che sono state letteralmente recepite dal legislatore nazionale, nonché alle precedenti direttive comunitarie.

Peraltro, l'obbligo in questione, era già disciplinato in passato da alcune disposizioni nazionali (d.lgs. 24 luglio 1992, n. 358, art. 8, comma 3; d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157, art. 8, comma 1; d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, art. 80, comma 11), concernenti rispettivamente il settore delle forniture, dei servizi e dei lavori pubblici. L'art. 65 del Codice del 2006 ha, quindi, dettato un regime dell'avviso di postinformazione uniforme per tutte le tipologie di appalto , unificando in un unico testo la disciplina in passato contenuta in testi distinti.

Occorre però fin da subito segnalare che l'art. 98 d.lgs. n. 50 del 2016 (applicabile, in forza dell'art. 216, alle procedure formalmente avviate dopo la sua entrata in vigore), conformemente a quanto stabilito dall'art. 50, direttiva 2014/23/UE, pur confermando l'obbligo per le stazioni appaltanti di dare notizia, mediante apposita pubblicazione, dell'avvenuta aggiudicazione di appalti pubblici, introduce alcune differenze rispetto al predetto art. 65, riducendo il termine entro cui pubblicare gli esiti delle procedure espletate, nonché la relativa decorrenza, , mostrando, quindi, di aderire ad una logica acceleratoria, che mira ad evitare inutili ritardi nell'espletamento della procedura.

In ogni caso, tale avviso consente a tutti gli operatori economici di venire a conoscenza delle aggiudicazioni effettuate, delle modalità di svolgimento delle procedure di selezione seguite, nonché degli esiti delle gare, garantendo, quindi, la conoscibilità dell'operato dei soggetti pubblici in materia di appalti e, più in generale, la trasparenza dell'azione amministrativa.

L'avviso sui risultati di gara configura, quindi, uno specifico obbligo di pubblicazione a carico delle Amministrazioni pubbliche, così come prevede l'art. 37, d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33, il quale cita espressamente il suddetto art. 65 tra gli adempimenti di pubblicità delle informazioni concernenti le procedure per l'affidamento e l'esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture.

L'art. 65, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006 dispone che le stazioni appaltanti che hanno aggiudicato un contratto pubblico o concluso un accordo quadro debbano inviare apposito avviso sui risultati della gara espletata alla Commissione europea (Ufficio delle pubblicazioni delle Comunità europee), entro quarantotto giorni dall'aggiudicazione del contratto; come premesso, la nuova disciplina contenuta nell'art. 98, comma 1, (così come modificato dall'art. 63, comma 1, d.lgs. n. 56 del 2017) del nuovo Codice riduce il termine in questione a trenta giorni, decorrenti dalla conclusione del contratto (e non più, come precedentemente previsto, dall'aggiudicazione del contratto) o dalla conclusione dell'accordo quadro.

In relazione all'ambito oggettivo di applicazione, la suddetta disposizione in conformità alla disciplina previgente, prescrive, innanzitutto, che la pubblicazione dell'esito delle gare esperite debba essere effettuata da parte stazioni appaltanti con riferimento a tutti i contratti di appalto di lavori, servizi e forniture, compresi, come afferma il suddetto art. 65, comma 4, gli appalti aventi ad oggetto i servizi elencati nell'allegato II B c.c.p., rispetto ai quali il codice trova applicazione solo parziale (cfr. art. 20, d.lgs. n. 163 del 2006). Per questi ultimi i soggetti aggiudicatori possono, tuttavia, indicare nell'avviso di postinformazione di non acconsentire alla pubblicazione del relativo esito, e ciò in considerazione della peculiarità della disciplina concernente tale categoria di appalti, ispirata al coordinamento del principio di trasparenza dell'azione amministrativa con esigenze di riservatezza che spesso contraddistinguono l'oggetto di tale tipologia di appalto.

L'art. 98 del Codice del 2016, invece, ai fini della determinazione dell'ambito oggettivo di applicazione, non contiene alcuna distinzione tra le tipologie di appalto, dal momento che le suddette esigenze di riservatezza sono genericamente prese in considerazione e tutelate dalla nuova disciplina, laddove al comma 5 del cit. art. 98 si fa esplicito rinvio a quanto statuito dall'art. 53 del nuovo Codice in materia di accesso agli atti e di riservatezza.

In secondo luogo, il cit. art. 65 del Codice del 2006 stabilisce, così come l'art. 98 del nuovo Codice, che il dovere di pubblicazione dei risultati delle procedure esperite sussiste anche in caso di conclusione di un accordo quadro, contrariamente alla precedente disciplina che non contemplava tale ipotesi.

Senonché, il comma 2 della disposizione in parola ha precisato che, in questo caso, la comunicazione dei risultati della gara debba essere effettuata solo per la procedura di affidamento dell'accordo quadro, e non, invece, per ciascuno degli appalti aggiudicati sulla base del suddetto accordo quadro. La previsione risulta, quindi, volta a contemperare l'esigenza di trasparenza dell'operato delle stazioni appaltanti con i principi di economicità e semplificazione che devono caratterizzare l'azione amministrativa, dal momento che, una volta assolto l'onere di pubblicazione dell'aggiudicazione dell'accordo quadro, ogni comunicazione relativa alle fasi successive comporterebbe unicamente un appesantimento dell'attività dell'Amministrazione, senza aggiungere alcun elemento utile alle finalità perseguite.

Sul piano soggettivo, invece, l'obbligo di pubblicazione dell'avviso è imposto genericamente alle stazioni appaltanti e, dunque, a tutti i soggetti tenuti all'applicazione della disciplina che regola gli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, di cui all'art. 32 c.c.p..

La pubblicità del suddetto avviso risponde, dunque, ad esigenze di controllo che riguardano tutti i soggetti tenuti al rispetto delle procedure di evidenza pubblica.

Sotto il profilo contenutistico formale, invece, l'avviso di postinformazione deve recare tutte le informazioni di cui all'allegato IX A), punto 5, d.lgs. n. 163 del 2006 (sostanzialmente analogo all'allegato XIV, Parte I, lettera A), del d.lgs. n. 50 del 2016, che si è limitato a precisare soltanto alcune voci), e segnatamente quelli indicati nella parte attinente all' “Avviso relativo agli appalti aggiudicati”.

Le notizie ivi contenute rappresentano il contenuto minimo dell'avviso sui risultati, essendo, da un lato, indefettibili ai fini della legittimazione dell'atto stesso e, dall'altro, suscettibili di integrazione, con riferimento ad ulteriori informazioni ritenute utili dalla stazione appaltante, avuto riguardo alle peculiarità della procedura di gara.

Le informazioni così standardizzate rappresentano, ad avviso della dottrina e della giurisprudenza, un importante strumento per garantire la trasparenza dell'azione amministrativa, in quanto consentono la precisa individuazione del soggetti coinvolti, dell'oggetto dell'appalto aggiudicato, nonché delle modalità di svolgimento della gara.

In particolare, l'avviso sui risultati della gara deve contenere:

- i dati identificativi dell'amministrazione aggiudicatrice, ossia la denominazione e l'indirizzo della stazione appaltante, nonché, ai sensi del nuovo Codice, codice NUTS (nomenclatura delle unità territoriali per la statistica, ove previsto), telefono, fax, posta elettronica, indirizzo internet e, ove diverso, del servizio a cui rivolgersi per informazioni complementari, la tipologia di Amministrazione aggiudicatrice e la sua principale attività e, infine, l'eventuale indicazione che si tratta di una centrale di committenza o di un'altra forma di appalto congiunto.

- il sistema di aggiudicazione prescelto e sulla base del quale è stata esperita la gara; nel caso di procedura negoziata senza la previa pubblicazione del bando, l'ente procedente è tenuto ad indicare i motivi che hanno condotto a tale scelta in relazione al disposto dell'art. 57, d.lgs. n. 163 del 2006 (ora art. 63 del d.lgs. n. 50 del 2016); il Codice del 2016 suggerisce, inoltre, di indicare se si tratta di un accordo quadro oppure di un sistema dinamico di acquisizione.

- la data di aggiudicazione dell'appalto (o di conclusione dell'accordo); a riguardo occorre evidenziare che la disposizione in parola non precisa se la data che deve essere indicata sia quella della aggiudicazione provvisoria o quella della aggiudicazione definitiva; in mancanza di specifiche indicazioni, la dottrina ha ritenuto preferibile indicare entrambe le date nell'avviso di gara;

- i criteri di aggiudicazione dell'appalto e, dunque, di valutazione delle offerte, specificando altresì (come indicato dal nuovo Codice) se si è ricorso ad un'asta elettronica;

- il numero delle offerte ricevute;

- i dati completi dell'aggiudicatario e degli aggiudicatari, ossia il nome e l'indirizzo;

- il prezzo o la gamma di prezzi (minimo/massimo) pagati, ossia il corrispettivo richiesto dall'aggiudicatario per l'esecuzione delle prestazioni oggetto dell'appalto.

- il valore dell'offerta cui l'appalto è stato aggiudicato o dell'offerta massima e dell'offerta minima, prese in considerazione dalla Commissione giudicatrice ai fini della aggiudicazione;

- il valore e la parte di contratto che può essere subappaltata a terzi, in particolare laddove, in sede di offerta, l'aggiudicatario abbia espressamente dichiarato di volersi avvalere della facoltà di ricorrere a sub-contraenti;

- la data di pubblicazione del bando di gara in conformità alle previsioni indicate nell'Allegato X, d.lgs. n. 163 del 2006;

- la data di invio dell'avviso di postinformazione all'Ufficio delle pubblicazioni delle Comunità europee;

- il nome e l'indirizzo dell'organo competente per le procedure di ricorso e, se del caso, di mediazione; in sostanza, deve essere indicata la possibilità di impugnare il provvedimento di aggiudicazione di fronte al Giudice amministrativo, nonché l'eventualità di intervento dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (oggi A.N.A.C.) nella fase pre-contenziosa, seppure attraverso pareri di natura non vincolante.

- il termine per la proposizione dei ricorsi o, se del caso, il nome, l'indirizzo, il numero di telefono e di fax, nonché l'indirizzo elettronico del servizio presso il quale gli interessati possono chiedere informazioni.

Infine, il legislatore introduce al comma 5 del suddetto art. 65 una norma di chiusura, laddove prevede che l'avviso di postinformazione deve contenere, oltre agli elementi indicati nel codice e alle informazioni indicate nel sopra citato allegato IX A, anche tutte le altre informazioni ritenute utili, secondo il formato dei modelli di formulari adottati dalla Commissione europea, pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale dell'Unione Europea, introducendo in tal modo un elemento di discrezionalità a favore delle Amministrazioni. Occorre notare che la suddetta clausola è stata sostanzialmente sostituita dal legislatore del 2016, che ha inserito nell'allegato XIV, Parte I, lettera A), quale ultima informazione che deve figurare negli avvisi relativi agli appalti aggiudicati, “altri eventuali informazioni”, non richiedendo più esplicitamente il requisito dell'utilità, seppure lo stesso debba essere considerato implicito alla formulazione stessa.

La trasmissione dell'avviso deve essere effettuata, ai sensi dell'art. 65, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006, nelle forme e secondo le modalità previste dall'art. 66 del decreto stesso, relativo alle modalità di pubblicazione degli avvisi e dei bandi, analogamente a quanto tuttora previsto dall'art. 98, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, con riferimento all'art. 72 del decreto stesso.

Tale precisazione era assente nel testo originario della norma in questione ed è stata introdotta dall'art. 3, d.lgs. 26 gennaio 2007, n. 6, il quale ha provveduto ad eliminare qualsiasi dubbio relativo al comportamento che le stazioni appaltanti avrebbero dovuto tenere per dare attuazione alla previgente e generica previsione di pubblicazione dell'avviso di postinformazione. In assenza di tale specificazione, infatti, le Amministrazioni committenti non erano in grado di sapere quali modalità di pubblicazione adottare al fine di rispettare l'obbligo imposto dall'articolo in commento, sebbene su un piano meramente interpretativo sembrava doversi accordare preferenza alla prospettazione per cui avrebbero dovuto essere osservate le statuizioni di cui all'art. 66, che disciplinano, come in passato, la fase di pubblicazione, riferendosi genericamente sia ai bandi che agli avvisi. La novella introdotta nel 2007 ha, però, sgombrato il campo da ogni dubbio relativamente alla precettività delle modalità di pubblicazione.

In particolare, il comma 7 del cit. art. 66 disciplina la pubblicità in ambito nazionale sia dei bandi che degli avvisi ed è, pertanto, ritenuto applicabile anche agli avvisi di postinformazione.

La pubblicità è prescritta in Gazzetta Ufficiale, sul profilo del committente, sui siti internet del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e dell'Osservatorio, mediante l'indicazione degli estremi di pubblicazione sulla G.U., a differenza dell'art. 72 del nuovo Codice, il quale si limita a stabilire che l'avviso di postinformazione deve essere pubblicato entro cinque giorni dalla data della sua trasmissione all'Ufficio delle pubblicazioni dell'Unione europea.

Come sopra ricordato, l'art. 65, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006, in piena adesione con le previsioni sovranazionali di cui alla direttiva 2004/18/CE, stabilisce che l'avviso sui risultati delle procedure di affidamento debba essere inviato, di regola, nel termine di quarantotto giorni dalla data di aggiudicazione del contratto o della conclusione dell'accordo quadro, a differenza della disciplina previgente che, per i servizi e le forniture, fissava il termine ultimo per l'adempimento in parola al quarantottesimo giorno successivo alla stipulazione del contratto, e, per i lavori, alla data anteriore alla stipulazione del contratto.

Inoltre, l'art. 65, comma 3, prevede che anche in caso di appalti aggiudicati sulla base di un sistema dinamico di acquisizione (il quale, ai sensi dell'art. 60, d.lgs. n. 163 del 2006, può essere utilizzato esclusivamente «nel caso di forniture di beni e servizi tipizzati e standardizzati, di uso corrente, esclusi gli appalti di forniture o servizi da realizzare in base a specifiche tecniche del committente»), i soggetti aggiudicatori abbiano l'obbligo di inoltrare l'avviso per ciascun appalto aggiudicato, entro quarantotto giorni dall'aggiudicazione stessa. Tuttavia, in maniera alternativa rispetto alla precedente ipotesi, si consente alle stazioni appaltanti di raggruppare su base trimestrale gli avvisi di postinformazione e, conseguentemente, di effettuare una spedizione cumulativa dei medesimi al più tardi entro quarantotto giorni dopo la fine di ogni trimestre.

Dal combinato disposto dei commi 1 e 3 del cit. art. 65, è, dunque, possibile desumere una tempistica particolarmente stringente, volta a contemperare esigenze contrapposte: da un lato, l'estensione dell'obbligo di comunicazione dei risultati di ciascun appalto aggiudicato anche agli istituti dell'accordo quadro (come premesso nel par. 2.1) e del sistema dinamico di acquisizione, introdotta dalla direttiva 2004/18/CE, è finalizzata a garantire la massima trasparenza possibile dell'operato dei soggetti aggiudicatori; dall'altro le peculiarità di pubblicazione previste dal legislatore con riferimento ad entrambi i suddetti istituti, consentono di bilanciare il principio della trasparenza amministrativa con quelli di economicità e semplificazione, cui pure deve ispirarsi l'azione della Pubblica Amministrazione.

Sennonché, l'art. 98, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, in piena adesione con le previsioni sovranazionali di cui alla direttiva 2014/24/UE, nel confermare l'onere di pubblicazione dell'avviso di postinformazione in capo alle stazioni appaltanti, introduce alcune differenze rispetto all'art. 65 del Codice del 2006, aggravando, in particolare, il regime temporale.

La suddetta disposizione riduce, infatti, il termine di comunicazione dell'avviso di postinformazione a trenta giorni decorrenti dalla conclusione del contratto o dalla conclusione dell'accordo quadro. In questo caso il legislatore ha quindi scelto di non recepire il diverso regime di decorrenza del termine in questione introdotto dall'art. 50 direttiva 2014/24/UE, il quale prevedeva di far decorrere tale termine “dalla conclusione di un contatto o di un accordo quadro che faccia seguito alla relativa decisione di aggiudicazione o di conclusione”; di conseguenza l'avviso di aggiudicazione doveva essere pubblicato successivamente al perfezionamento del contratto e non, come prevede l'attuale disciplina, dopo l'aggiudicazione definitiva.

Occorre inoltre segnalare che, sempre in conformità alla disciplina comunitaria, l'art. 98 del nuovo Codice ha introdotto al comma 2 uno specifico obbligo a carico delle stazioni appaltanti che abbiano scelto di indire una gara mediante l'avviso di preinformazione, di cui all'art. 63 del d.lgs. n. 163 del 2006. In questi casi, infatti, le Amministrazioni, qualora ritenessero di non aggiudicare ulteriori appalti nel periodo di validità dell'avviso di preinformazione , dovranno fornire una specifica indicazione al riguardo.

L'art. 65, comma 6, del Codice del 2006 contiene, al pari della nuova disciplina di cui all'art. 98, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016, una norma di chiusura, prevedendo alcune specifiche eccezioni all'obbligo generale di pubblicazione dell'avviso di postinformazione.

Invero, la scelta dell'Amministrazione di omettere la comunicazione di talune informazioni è consentita dalla norma in commento soltanto nei casi in cui la loro divulgazione possa comportare ostacoli all'applicazione della legge, sia contraria ad un generale interesse pubblico, possa pregiudicare i legittimi interessi commerciali degli operatori economici, pubblici o privati, ovvero sia tale da pregiudicare la concorrenza leale tra questi ultimi. In sostanza, qualora dalla pubblicazione delle informazioni di cui all'allegato IX A), punto 5, d.lgs. n. 163 del 2006 possano derivare condizioni tali da alterare il regolare andamento del mercato, la stazione appaltante è legittimata a sottrarsi all'onere di pubblicazione di cui all'art. 65 del suddetto decreto.

La disposizione contenuta nel comma 6 del cit. art. 65 deve essere, quindi, letta in combinato disposto con quanto stabilito dall'art. 13 dello decreto stesso (cfr. art. 53 del Codice del 2016), che generalizza il principio di pubblicità dell'azione amministrativa e, quindi, limita l'accesso dei terzi agli atti di gara ai soli casi tassativamente previsti, nei quali siano coinvolti interessi costituzionalmente rilevanti che l'Amministrazione ha l'obbligo di tutelare.

Senonché, la valutazione relativa alla sussistenza di una delle eccezioni sopraindicate è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante, la quale, tuttavia, ha l'obbligo di motivare adeguatamente e specificatamente la propria scelta, in relazione ai principi generali in materia di appalti pubblici.

La norma appare, quindi, orientata, da un lato, a garantire la massima trasparenza dell'azione amministrativa, limitando al massimo la possibilità dei soggetti aggiudicatori di abusare della propria discrezionalità, e, dall'altro, ad evitare che, in nome del principio di pubblicità, siano divulgate informazioni in grado di ledere le imprese partecipanti alla gara.

La giurisprudenza è unanime nel ritenere che il mancato rispetto delle forme di pubblicità “successiva” stabilite dalla legge non siano tali da determinare l'illegittimità dei precedenti atti di gara.

In particolare, il giudice amministrativo ha osservato che l'omessa pubblicazione dell'avviso di postinformazione non determina un vizio derivato del procedimento di scelta del contraente, ma soltanto una mera irregolarità, in ragione del principio in base al quale eventuali manchevolezze attinenti alle fasi di comunicazione, pubblicazione ed integrazione dell'efficacia del provvedimento non ne determinano l'illegittimità (Cons. St., Sez. VI, 6 giugno 2011, n. 3357).

D'altra parte, il più volte cit. art. 65 non instaura alcun collegamento giuridico tra l'atto di aggiudicazione e l'avviso di postinformazione, né tantomeno ricollega alcun effetto invalidante all'omissione di quest'ultimo, la quale, invece, comporterà solamente la mancata decorrenza del termine di impugnazione nei confronti dei concorrenti che non abbiano ricevuto l'avviso (TAR Umbria, Sez. I, 10 gennaio 2003, n. 4).