Capitolati di gara

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Il capitolato di gara è il documento che descrive il contenuto, specialmente tecnico, delle prestazioni e degli obblighi che le parti assumono con il contratto d'appalto di lavori, servizi o forniture: lo si trova denominato anche come capitolato d'oneri, in quanto raccoglie in capitoli gli oneri delle parti.

Il capitolato può essere generale o speciale. Con il capitolato generale l'Amministrazione definisce il contenuto minimo di una serie indeterminata di contratti, aventi analogo contenuto e finalità, che in futuro si stipuleranno con la parte privata.

Il capitolato speciale, invece, viene predisposto in occasione del singolo contratto ed il suo contenuto è volto alla precisazione della disciplina negoziale dell'oggetto e delle clausole.

La predisposizione dei capitolati generali e speciali comporta l'adozione preventiva di regole di comportamento che riguardano la gara, il contratto e la sua esecuzione: ciò è funzionale a garantire i principi di efficacia ed efficienza, nonché dell'imparzialità e della trasparenza che devono caratterizzare l'azione dell'amministrazione anche quando si accinga a concludere un contratto con il soggetto privato.

Il nuovo Codice dei contratti pubblici rinuncia ad una qualsiasi definizione e disciplina generale dei capitolati di gara. Non vengono riprese, infatti, le già sintetiche previsioni dell'art. 5, comma VII, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 che si riferiva ai capitolati generali e speciali prevedendo che le stazioni appaltanti adottassero capitolati contenenti la disciplina di dettaglio e tecnica della generalità di propri contratti o di specifici contratti, nel rispetto della disciplina codicistica e del relativo regolamento di attuazione ed esecuzione (d.P.R.5 ottobre 2010 n. 207). Nel vecchio Codice, si stabiliva altresì che i capitolati menzionati nel bando o nell'invito costituissero parte integrante del contratto.

Il d.lgs. n. 50 del 2016, pur non regolando i capitolati, ne presuppone l'esistenza e, in alcune disposizioni, espressamente li richiama fra i documenti della gara.

Così l'art. 74, che regola la disponibilità elettronica dei documenti di gara, al comma IV ammette richieste da parte delle imprese concorrenti di ulteriori informazioni sul capitolato d'oneri e sui documenti complementari che la stazione appaltante deve fornire a tutti gli offerenti che partecipano alla procedura d'appalto almeno sei giorni prima della scadenza del termine stabilito per la ricezione delle offerte. L'art. 100, sull'esecuzione dell'appalto, prevede che le stazioni appaltanti possano richiedere requisiti particolari per l'esecuzione del contratto, purché già precisati nel bando di gara, nell'invito in caso di procedure senza bando o nel capitolato d'oneri.

Ancor più puntuale è il riferimento ai capitolati d'oneri nell'art. 194 riguardante il contraente generale: al comma XIX, si afferma che i capitolati debbano prevedere, tra l'altro: a) le modalità e i tempi, nella fase di sviluppo e approvazione del progetto esecutivo, delle prestazioni propedeutiche ai lavori e i lavori di cantierizzazione, ove autorizzati; b) le modalità e i tempi per il pagamento dei ratei di corrispettivo dovuti al contraente generale per le prestazioni compiute prima dell'inizio dei lavori, pertinenti in particolare le attività progettuali e le prestazioni di cui alla lettera a). Ulteriori disposizioni puntuali si rintracciano negli artt. 23, comma XV (progettazione degli appalti di servizi); 54, comma VI (capitolato d'oneri dell'accordo quadro); 95, comma IX (ordine decrescente di importanza dei criteri di aggiudicazione); 101, comma V (prescrizioni in materia di ispezioni di cantiere).

La disposizione più generale è quella di cui all'art. 213. Qui si afferma che l'ANAC, attraverso linee guida, bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolazione flessibile, comunque denominati, garantisce la promozione dell'efficienza e della qualità dell'attività delle stazioni appaltanti a cui fornisce supporto. Alcune Linee-guida già approvate dall'ANAC, come quelle relative al “Direttore dei lavori: modalità di svolgimento delle funzioni di direzione e controllo tecnico, contabile e amministrativo dell'esecuzione del contratto” rinviano in varie occasioni alle previsioni del capitolato speciale, il quale dovrebbe uniformarsi al rispettivo capitolato-tipo predisposto dall'ANAC (ma ancora non elaborato).

L'assenza di regolazione generale sui capitolati di gara nel nuovo Codice deve essere colmata richiamando le fonti e la giurisprudenza (parr. da 3 a 7) che nel tempo ne hanno definito il regime, sotto il profilo del contenuto, della natura e dell'efficacia.

In evidenza

I capitolati possono contenere previsioni finalizzate a dare concreta attuazione ai principi di tutela ambientale e sociale, precipuamente: - ai fini del perseguimento dell'interesse ambientale, nell'ambito della definizione delle specifiche tecniche di cui all'art. 68 del Codice, devono tenere conto dei CAM (criteri ambientali minimi) definiti con Decreti del Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare (v. art. 34); - ai fini del perseguimento delle esigenze sociali, devono tener conto dei protocolli di intesa o protocolli di intenti conclusi dalle stazioni appaltanti con i soggetti pubblici con competenze in materia di salute, sicurezza, previdenza, ordine pubblico nonché con le organizzazioni sindacali e imprenditoriali (per un'applicazione v. Cons. St., Sez. V, 26 maggio 2015, n. 2637). Ai medesimi fini della tutela dell'interesse ambientale e sociale, il capitolato può esigere particolari condizioni di esecuzione del contratto (art. 100, c.c.p.).

I capitolati generali o speciali devono essere adottati nell'osservanza di tutte le previsioni contenute nel Codice dei contratti pubblici e nella regolazione di attuazione.

Il contenuto del capitolato deve essere conforme anche a quanto è stabilito nella legge sul procedimento amministrativo e nel codice civile, in forza del rinvio a queste fonti contenuto nell'art. 30, comma VIII, c.c.p.

Il capitolato speciale (e i contratti) devono essere altresì conformi alle previsioni dei capitolati generali. Tuttavia, se l'amministrazione aggiudicatrice non è statale, l'osservanza ai capitolati generali opera solo se ad essi è fatto rinvio nel bando o nella lettera d'invito: la volontà di recepire il contenuto dell'intero capitolato deve essere espressa in maniera esplicita ed univoca (Cass. civ., Sez. I, 19 gennaio 2015, n. 747).

Infine, occorre osservare che il capitolato speciale costituisce insieme al bando la lex specialis della gara. Si tratta, tuttavia, di atti dotati di autonomia e funzione propria: in particolare, il bando regola la gara e il capitolato è chiamato ad integrarlo con particolare riferimento agli aspetti tecnici in funzione dell'assumendo vincolo contrattuale. Nel caso di contrasto, il bando prevale poiché le disposizioni del capitolato possono integrare ma non modificare quelle del bando (Cons. St., Sez. V, 18 giugno 2015, n. 3104).

La natura giuridica del capitolato generale è stata per lungo tempo dibattuta: la questione non è puramente teorica perché dalla qualificazione astratta del capitolato discendono importanti conseguenze sul piano applicativo.

Orientamenti a confronto

Il capitolato generale è stato considerato, specie in letteratura, alla stregua di un atto normativo interno della pubblica amministrazione in grado perciò di vincolare in maniera diretta solo la stazione appaltante. Il privato, invece, è obbligato al rispetto delle previsioni del capitolato generale solo per effetto della stipulazione del contratto e perciò, prestandovi il consenso.

Un secondo orientamento, rintracciabile nella giurisprudenza (Cons. St., Ad. gen., 26 luglio 1957, n. 376), ha sostenuto la natura contrattuale del capitolato sulla base della considerazione che esso costituisce, per espressa previsione normativa, parte integrante del contratto. Il capitolato generale, certamente efficace nei confronti della stazione appaltante, acquisterebbe efficacia vincolante per la parte privata solo con l'incontro delle volontà.

Un terzo orientamento, anch'esso affermatosi in giurisprudenza (da ultimo, v. Cass., 21 dicembre 1984 n. 6649), ha affermato la natura normativa del capitolato, perciò vincolante per l'amministrazione e per il privato a prescindere dalla stipulazione la quale viene a costituire solo il presupposto per l'applicazione del capitolato all'accordo in concreto.

Le incertezze si sono dapprima attenuate con l'adozione del d.P.R. 16 luglio 1962 n. 1063 con cui è stato posto il Capitolato generale d'appalto per le opere di competenza del Ministero dei lavori pubblici; in un secondo momento, la legge generale sui lavori pubblici (art. 3, comma V, l. 11 febbraio 1994, n. 109) ha espressamente affidato ad un decreto del Ministro dei lavori pubblici (sentito il Consiglio superiore dei lavori pubblici), l'adozione di un regolamento di organizzazione per l'adozione di un nuovo capitolato generale d'appalto. Il Ministro vi ha provveduto con d.m.19 aprile 2000 n. 145 la cui valenza regolamentare è risultata indubbia (fra le più recenti, v. Cons. Stato, sez. V, 21 luglio 2015, n. 3594).

In considerazione dei principi generali che regolano i rapporti tra Stato e Regioni, la legge generale sui lavori pubblici ha disposto l'efficacia vincolante del Capitolato statale anche per esse fino all'adozione di un capitolato autonomo, salva l'applicazione di norme già compatibili con il Capitolato.

Come si è detto, per tutti gli altri enti o organismi pubblici, l'efficacia vincolante del capitolato generale statale è subordinata ad un espresso richiamo ad esso ovvero ad una previsione di legge. Per essi, dunque, il capitolato assume natura negoziale.

Non è stata oggetto di incertezze, invece, la natura esclusivamente contrattuale del capitolato speciale che forma parte integrante del contratto stipulato: esso, infatti, è costituito da un complesso di clausole contrattuali predisposte dall'amministrazione ed applicabili al privato solo per effetto della stipulazione.

In evidenza

Una disposizione di legge, che si applichi a un appalto pubblico solo in virtù del richiamo ad essa contenuto nel capitolato speciale, assume la stessa natura e la stessa portata negoziale dell'atto che la richiama, con l'effetto che qualsiasi successiva modifica della stessa disposizione è irrilevante (Cass. civ., ord., Sez. VI, 30 marzo 2011, n. 7197).

Il capitolato vincola l'Amministrazione: allorquando l'amministrazione rilevi, anche in una prospettiva teleologica di considerazione dell'adeguatezza del capitolato tecnico rispetto alle finalità di pubblico interesse perseguite, che talune prescrizioni tecniche risultino erronee, insufficienti, incomplete o inopportune, non può discostarsi da esse in sede procedimentale o in via interpretativa, dovendo rimuoverle ex ante con integrale rinnovazione della procedura, considerate le esigenze di tutela del principio di par condicio fra i concorrenti da un lato e l'efficacia vincolante del bando e del capitolato dall'altro (Cons. St., Sez. III, 22 dicembre 2014, n. 6304).

L'effettività del principio concorrenziale che informa la gara pubblica richiede che tutti i documenti che la regolano siano idoneamente pubblicizzati. La legge, tuttavia, non disciplina in modo specifico il regime di conoscibilità del capitolato speciale. Pare sufficiente ritenere che esso sia oggetto di pubblicazione sul sito internet dell'amministrazione procedente, purché il bando contenga i criteri per il suo reperimento. Solo in tal modo tutti i concorrenti, in condizioni di parità, a partire dalla pubblicazione del bando possono accedere al contenuto del capitolato. Per la stessa ragione di pubblicità, laddove l'amministrazione decida di modificare la disciplina contenuta nel capitolato speciale deve procedere alla divulgazione con le stesse modalità seguite per il bando (TAR Sardegna, 4 maggio 2004, n. 569).

La sottoscrizione del capitolato speciale rappresenta un adempimento sostanziale in quanto garantisce l'accettazione delle regole della gara e la serietà dell'offerta presentata, dimostrando la consapevolezza delle caratteristiche, soprattutto tecniche, della prestazione che si richiede (Cons. St., Sez. V, 30 gennaio 2007, n. 425). Proprio per la natura sostanziale della sottoscrizione, qualora il bando richieda che il capitolato speciale sia sottoscritto in ogni sua pagina, l'impresa che non vi abbia proceduto ma abbia presentato una dichiarazione circa la conoscenza delle obbligazioni contrattuali discendenti dall'aggiudicazione deve essere ammessa alla regolarizzazione (v. già Tar Sicilia, Catania, Sez. III, 16 giugno 2004, n. 1696).

L'interpretazione delle clausole del capitolato deve svolgersi in base ai principi della regolazione codicistica enunciati all'art. 30. Tali principi sono, innanzitutto, la garanzia della qualità delle prestazioni, l'economicità, l'efficacia, la tempestività, la correttezza, la libera concorrenza, la parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché la pubblicità.

La medesima norma introduce una sorta di gerarchia tra principi laddove afferma che il principio di economicità può essere subordinato alla tutela della salute e dell'ambiente, del patrimonio culturale e della promozione dello sviluppo sostenibile, anche dal punto di vista energetico, così consentendo che il primo possa cedere di fronte ai secondi quando si tratti di preferire una soluzione più costosa ma altresì più garantista di valori considerati superiori.

Per tutto ciò che non è previsto dalla disciplina codicistica, l'art. 30, comma VIII, impone di riferirsi alle norme sul procedimento amministrativo e, in subordine, alle disposizioni del codice civile.

Con ciò le clausole contrattuali del capitolato devono essere interpretate alla luce dei criteri di cui all'art. 1 l. 7 agosto 1990 n. 241 nonché a quelli propri dell'ordinamento comunitario lì richiamati. Questo riferimento assume valore fondamentale posto che la disciplina nazionale in materia di contratti pubblici è prevalentemente di derivazione comunitaria, in attuazione delle direttive.

L'imparziale conduzione della gara da parte della stazione appaltante comporta rigidità interpretativa ed applicativa delle previsioni del capitolato e del bando ai quali è vincolata. Talora l'applicazione dei principi che regolano lo svolgimento della gara, e che devono applicarsi anche in sede di interpretazione del capitolato, entrano in conflitto: così, la tutela della par condicio può costituire un ostacolo all'applicazione del principio della massima partecipazione e precludere l'adottabilità di interpretazioni o misure nel senso del favor partecipationis.

In merito, tuttavia, le determinazione legislative più recenti hanno imposto la preferenza per un'interpretazione sostanzialistica della regolamentazione dell'esclusione dei concorrenti dalla gara (v. Soccorso istruttorio).

Nella stessa direzione, in caso di clausole o espressioni di dubbia intenzione o significato l'amministrazione deve preferire la soluzione che conduca all'ammissione del maggior numero di imprese al confronto (Cons. St., Sez. III, 8 settembre 2015, n. 4211).

La possibilità di impugnare direttamente le clausole del capitolato è determinata dalla loro capacità di ledere in modo diretto ed immediato una posizione giuridica soggettiva. Al pari del bando, il capitolato si ritiene direttamente lesivo quando contiene le c.d. clausole escludenti, ossia clausole che nel regolare i requisiti soggettivi per l'ammissione alla gara precludono la partecipazione.

Ciò non è frequente, per questo l'impugnazione delle clausole del capitolato avviene più comunemente unitamente all'impugnazione del contratto stipulato con l'amministrazione. La giurisprudenza è orientata nel senso di escludere l'impugnazione diretta delle clausole del bando o del capitolato che le parti private ritengano illogiche, tali da precludere la formulazione di un'offerta sulla base di elementi di valutazione prevedibili o ancora nel caso in cui tale illogicità o illegittimità riguardi le clausole relative alle modalità di valutazione delle offerte o di attribuzione dei punteggi, le modalità di svolgimento della gara, comprese quelle riguardanti la composizione della commissione giudicatrice. In tutti questi casi, la clausola potrà essere impugnata unitamente al provvedimento di aggiudicazione (da ultimo, Cons. St., Sez. V, 16 gennaio 2015, n. 9).

Le clausole del capitolato speciale che incidono sull'esecuzione del contratto, come quelle relative la revisione dei prezzi nell'appalto di opere pubbliche, possono essere impugnate nel termine decorrente dall'effettivo accertamento dei presupposti di fatto e di diritto per l'operatività della clausola medesima (ad esempio, l'aumento dei costi in misura superiore alla percentuale prevista).

ORIENTAMENTI A CONFRONTO

La risoluzione delle eventuali controversie concernenti l'interpretazione e l'esecuzione del relativo contratto può avvenire mediante arbitrato, occorrendo però un univoco ed espresso richiamo al capitolato generale ed a tale specifica previsione arbitrale. Perciò è da ritenersi illegittima la sentenza di merito con cui, nonostante l'insussistenza di una previa valida clausola compromissoria scritta e la validità della contestazione sull'effettiva investitura del collegio arbitrale, venga confermato il lodo emesso in relazione ad una controversia derivante da un contratto di appalto concluso (Cass. civ., Sez. I, 19 gennaio 2015, n. 747).

Qualora le parti abbiano fatto espresso richiamo, quale parte integrante del contratto, alle norme del capitolato generale per le opere pubbliche, fra le quali sono comprese quelle relative alla competenza arbitrale per la definizione delle controversie, non v'è necessità di una separata clausola compromissoria, posto che la volontà dei contraenti trova già la sua espressione nel richiamo pattizio; ne segue che, formatasi la volontà contrattuale secondo la disciplina dettata nel capitolato generale vigente nel momento in cui il contratto è stato concluso, l'intero rapporto è retto e deve svolgersi secondo quella disciplina e le eventuali modificazioni sopravvenute di tale capitolato non possono alterare il regime pattizio dei contratti in corso: ciò vale sia per le previsioni di carattere sostanziale sia per le previsioni di carattere processuale, come quelle concernenti la competenza del collegio arbitrale (Cass. civ., Sez. I, 24 giugno 2008, n. 17083).

Nei contratti di appalto di opere pubbliche, per l'applicabilità dell'art. 1341, comma 2, c.c. è necessario che l'amministrazione appaltante predisponga unilateralmente la singola clausola vessatoria; tale norma non è operante allorché i contraenti richiamino nella sua interezza il capitolato generale di appalto come parte integrante del contratto stesso; in tale ipotesi ricorre la figura non del contratto di adesione (con la conseguente soggezione a specifica approvazione per iscritto delle clausole onerose), bensì del contratto a relazione perfetta in cui ogni riferimento al capitolato medesimo deve essere considerato come risultato di una scelta concordata, diretta all'assunzione di uno schema al quale le parti si riportano attraverso una formula che denota, seppur in modo sintetico, l'effettiva conoscenza ed accettazione delle clausole ivi contenute (Cass. civ., Sez. I, 17 marzo 2009, n. 6443; Cass. civ., Sez. I, 26 settembre 2007, n. 19949).