Il concetto di attività strumentale deve essere inteso in termini restrittivi

Come noto, la giurisprudenza predilige un'accezione restrittiva del concetto di attività strumentale, ritenendo che rientrino nel perimetro dei “settori speciali” soltanto gli appalti strumentali, cioè, esclusivamente, quelli finalizzati agli scopi propri dell'attività speciale (Cons. Stato, sez. V, n. 590/2018). Secondo la giurisprudenza amministrativa, richiamata dalla recente pronuncia della Cassazione civile sez. un., 3 ottobre 2024, n. 25956, «la disciplina per i settori speciali opera solo se l'affidamento si pone in rapporto di mezzo a fine rispetto al settore speciale di pertinenza e il nesso di strumentalità per giurisprudenza prevalente va inteso in senso restrittivo…. E quando l'impresa pubblica affida un servizio estraneo all'attività speciale, il servizio soggiace, anche quanto ad affidamento selettivo, alle norme di diritto comune, con conseguente giurisdizione ordinaria per le controversie» (cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 dicembre 2019, n. 6905).

Sempre le Sezioni Unite, con ordinanza n. 310 del 2023, hanno precisato che, ai fini dell'affermazione della giurisdizione del giudice amministrativo, occorre provare che la strumentalità del servizio posto a gara sia di natura prevalente o comunque principale rispetto all'attività speciale e che possono considerarsi strumentali solo quelle attività che servono effettivamente all'esercizio dell'attività rientrante nel settore dei servizi.