Impresa pubblica

Le imprese pubbliche sono definite all'art. 3, comma 28, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 come le imprese su cui le amministrazioni aggiudicatrici posso esercitare, direttamente o indirettamente, un'influenza dominante o perché ne sono proprietarie o in forza delle partecipazioni finanziarie detenute o in virtù delle norme che disciplinano dette imprese. La disposizione, anche per la parte in cui individua una serie di casi in cui l'influenza dominante è presunta, recepisce il disposto della direttiva 2004/17/CE, ripresa all'art. 4, par. 2, direttiva 2014/25/UE in corso di recepimento. La legge 28 gennaio 2016, n. 11, recante le deleghe al Governo per l'attuazione delle direttive 2014 nn. 23/UE, 24/UE e 25/UE, non contiene principi e criteri direttivi dedicati specificamente all'istituto in esame.

La nozione di impresa pubblica nasce, a livello nazionale, nel secondo dopoguerra per descrivere un fenomeno di intervento diretto dei poteri pubblici nell'economia a mezzo del quale lo Stato e gli altri enti pubblici (regioni ed enti locali) assumono la veste di imprenditori, diventando essi stessi produttori di beni e servizi destinati al mercato e solo successivamente assume, in forza del diritto dell'Unione europea (già comunitario), il significato autonomo che oggi troviamo definito nel codice dei contratti pubblici.

A livello sovranazionale, la nozione di impresa pubblica fa la sua comparsa nelle direttive 90/531/CEE e 93/38/CEE, relative alle procedure di appalti nei settori ex esclusi, recepite con d.lgs. 17 marzo 1995, n. 158. Il legislatore comunitario aveva in una prima fase escluso dalla disciplina di armonizzazione i settori dell'acqua, energia, trasporti, telecomunicazioni, gas, poi poste, in quanto «gli enti che gestiscono tali servizi sono in alcuni casi disciplinati dal diritto pubblico, mentre in altri sono disciplinati dal diritto privato» (considerando 8° direttiva 93/38/CEE). La necessità di assicurare una effettiva liberalizzazione dei mercati ex esclusi e di garantire «un giusto equilibrio nell'applicazione delle norme sull'aggiudicazione degli appalti in questi settori» (considerando 9° direttiva 93/38/CEE) ha imposto l'introduzione di un regime “speciale”, a evidenzialità attenuata e l'inclusione delle “imprese pubbliche” nella relativa sfera di operatività. La giurisprudenza ha chiarito che tali soggetti, a differenza delle amministrazioni aggiudicatrici, sono tenute al rispetto delle regole dell'evidenza pubblica esclusivamente nei settori speciali (Cons. St., Ad. plen., 1 agosto 2011, n. 16).

Come anticipato, l'art. 3, comma 28, d.lgs. n. 163 del 2006 definisce “dominante” l'influenza esercitata dalle amministrazioni aggiudicatrici sulle imprese affidanti grazie alle partecipazioni azionarie detenute o in virtù delle norme che disciplinano dette imprese. La progressiva affermazione del principio di tendenziale equiparazione dell'impresa pubblica con i modelli di società integralmente privatistici (ribadito all'art. 2449 c.c. come riformato a seguito della sentenza CGUE 6 dicembre 2007, C-463/04 e C-464/04) ha comportato che il socio pubblico può attualmente detenere diritti “speciali” che consentono un'influenza dominante nella fase gestoria (esercitata attraverso la nomina degli amministratori) solo se tale influenza rispecchi la sua partecipazione al capitale sociale (Cons. St., Sez. VI, 31 gennaio 2012, n. 1574).

La norma in esame precisa poi che l'influenza dominante sull'impresa è presunta quando le amministrazioni aggiudicatrici, direttamente o indirettamente, alternativamente o cumulativamente:

a) detengono la maggioranza del capitale;

b) controllano la maggioranza dei voti che danno diritto alle azioni;

c) hanno diritto di nomina di più della metà dei membri degli organi di vertice dell'impresa.

Non sussistono invece vincoli normativi sul tipo di attività che l'impresa pubblica è tenuta a svolgere, ciò che costituisce un importante elemento differenziale tra la figura in esame e l'o.d.p., il quale, ai sensi della normativa di riferimento, è costituito per soddisfare bisogni di carattere non industriale e non commerciale (sottolinea tale elemento differenziale CGUE, 15 maggio 2003, C-214/2000, Commissione c. Regno di Spagna, parr. 58, 59).

Mentre l'o.d.p. rientra tra le amministrazioni aggiudicatrici, l'impresa pubblica rientra nella diversa categoria degli enti aggiudicatori, con una serie di precipitati sull'operatività delle regole ad evidenza pubblica. Assume pertanto rilevanza fondamentale distinguere le due figure.

Le analogie e differenze tra l'o.d.p. e l'impresa pubblica sono state individuate dalla giurisprudenza.

Confronto tra o.d.p. e impresa pubblica ex Cons. St., Sez. VI, 31 gennaio 2012, n. 1574
Elementi comuni:	Elementi differenziali:
1. Forma societaria; 2. Perseguimento dell'interesse pubblico	1. Carattere economico o meno dell'attività svolta: mentre l'impresa pubblica svolge attività sinteticamente qualificabile “di impresa”, gli organismi di diritto pubblico svolgono attività di interesse generale dal carattere non industriale o non commerciale. 2. Influenza dominante: mentre nell'o.d.p. è desumibile da un ampio spettro di “indici”, compreso il controllo di gestione, per l'impresa pubblica deriva dal riscontro di elementi di dominanza pubblica riconducibili, in ultima analisi, alla detenzione pubblica maggioritaria del capitale sociale, dal cui riscontro deriva, a cascata, la ricorrenza degli altri elementi “indiziari” di dominanza pubblica individuati dalla normativa.

Per distinguere la figura in analisi dall'o.d.p. assume pertanto rilevanza centrale l'interpretazione della locuzione «istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale»: il ventaglio di letture proposte dagli interpreti ha tuttavia determinato una forte incertezza sui confini tra le figure de quibus. I «bisogni generali aventi carattere non industriale o commerciale» sarebbero quelli soddisfatti in modo diverso dall'offerta di beni o servizi sul mercato e alla cui realizzazione, per motivi connessi all'interesse generale, la pubblica amministrazione preferisce provvedere direttamente o con riguardo ai quali intende mantenere un'influenza determinante (CGCE, 10 novembre 1998, C‑360/96, Gemeente Arnhem e Gemeente Rheden contro BFI Holding BV, parr. 44, 47, 51 e 53; CGCE, 27 febbraio 2003, C-373/00, Adolf Truley GmbH c. Bestattung Wien GmbH). La descritta “finalizzazione” deve essere ricostruita tramite la combinazione di una pluralità di elementi “indiziari”, che la Corte di Lussemburgo ha variamente rintracciato (i) nelle circostanze che hanno presieduto all'istituzione dell'organismo considerato e in particolare nella eventuale ricerca, a titolo principale, di un profitto (CGCE, 16 ottobre 2003, C-283/00) e (ii) nella struttura del “mercato rilevante” in cui l'ente svolge la sua attività e, in particolare, nel suo eventuale assetto concorrenziale. Tale ultimo carattere, di per sé non dirimente (CGCE, 10 maggio 2001, C-223/99 e C-260/99, Agorà), può assumere valenza fortemente significativa quando l'ente rappresenti l'unico soggetto in grado di esercitare l'attività per la quale è stato costituito (CGUE, 10 aprile 2008, C‑393/06, Ing. Aigner,par. 45) e tale circostanza, in una con l'essenzialità del ruolo da esso rivestito, ne impedisca la soppressione, imponendo meccanismi volti a garantirne la permanenza sul mercato (CGCE, 22 maggio 2003, C-18/2001, Taitotalo).

Il metodo economico

Si deve parlare di impresa pubblica e non anche di o.d.p. quando il soggetto opera in situazioni di concorrenza e svolge attività strettamente economica, ossia offre beni o servizi sul mercato, dietro versamento di un corrispettivo, secondo «criteri di rendimento, di efficacia, di redditività» e, soprattutto, subisce le perdite commerciali connesse all'esercizio della sua attività.

Come anticipato, la descritta distinzione ha degli incisivi riflessi sulle regole ad evidenza pubblica applicabili alle imprese pubbliche.

Un soggetto che persegue uno scopo di lucro e si assume i rischi connessi all'esercizio della propria attività non si impegnerebbe in procedimenti di aggiudicazione di contratti a condizioni che non siano economicamente giustificate, per tale ragione la disciplina dell'evidenza pubblica non trova motivo di applicazione all'impresa pubblica.

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Ove, invece, come nei c.d. settori speciali, gli operatori beneficino di diritti speciali o esclusivi che riservano solo ad alcuni l'esercizio di determinate attività, si rende concreto il rischio di un'alterazione delle regole della concorrenza

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, con la conseguenza che appare indispensabile l'applicazione delle procedura di evidenza pubblica (Cass., Sez. un., 29 maggio 2012, n. 8511).

La giurisprudenza ha chiarito che mentre per le amministrazioni aggiudicatrici non sembrano esservi ostacoli ad ammettere che, per i contratti affidati in ambiti estranei ai settori speciali, si riespande l'applicazione della disciplina degli appalti dei settori ordinari, per le imprese pubbliche vale il regime di “doppia specialità” soggettiva e oggettiva tratteggiato dalla normativa di riferimento (cfr. art. 217, d.lgs. n. 163 del 2006 riproduttivo dell'art. 20, direttiva 2004/17/CE, a sua volta ripreso dall'art. 19, direttiva 2014/25/UE) con la conseguenza che gli affidamenti di attività diverse da quelle tipiche dei settori speciali sono sottratti ad ogni regola pubblica (Cons. St., Ad. plen.1 agosto 2011, n. 16).

Le direttive del 2014 confermano la riferita ricostruzione.

La direttiva 2014/25/UE, oltre a ribadire le distinzioni definitorie già contenute nelle direttive 2004, dimostra di avere ben chiara la differenza tra “amministrazioni aggiudicatrici” e “altri enti aggiudicatori”. Al considerando 19° si ribadisce il principio della tendenziale parità tra soggetti pubblici e privati operanti nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, in ragione del fatto che la necessità di garantire l'effettiva liberalizzazione del mercato e il giusto equilibrio nell'applicazione delle norme sull'aggiudicazione degli appalti citati,

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esige che gli enti interessati vengano identificati prescindendo dal loro statuto giuridico

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senza che venga violata la

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parità di trattamento tra enti aggiudicatori del settore pubblico ed enti che operano nel settore privato

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. La chiara riaffermazione del principio di tendenziale equiparazione al modello delle società private ha lo scopo, da un lato, di evitare che, attraverso il riconoscimento di poteri speciali al socio pubblico, si possa alterare il regolare gioco della concorrenza e, dall'altro, di consentire che l'impresa partecipata dall'ente pubblico, ove agisca in concorrenza all'interno del mercato unico europeo, vi partecipi “ad armi pari” con le proprie concorrenti. A sua volta l'art. 34 della stessa direttiva, che esclude dalla propria sfera di operatività le attività “speciali” direttamente esposte alla concorrenza su mercati liberamente accessibili, fa propendere per un'applicazione ragionata delle regole a evidenza pubblica alle società operanti con metodo economico in quanto esse meritano eccezionalmente di esservi sottoposte, soltanto quando l'obiettivo perseguito dalle direttive comunitarie sulle commesse pubbliche – ossia favorire la concorrenza tra gli appaltatori ed evitare discriminazione tra imprese – non sia automaticamente e naturalmente raggiunto tramite il perseguimento dello scopo di lucro e l'assunzione in proprio dei rischi dell'attività svolta.

Come evidenziato, le imprese pubbliche rientrano tra gli enti aggiudicatori e sono tenute al rispetto delle regole dell'evidenza pubblica esclusivamente nei settori speciali. Ciò implica che gli affidamenti operati al di fuori di tali settori sono sottratti alla giurisdizione del g.a.

Cons. St., Ad. plen., 1 agosto 2011, n. 16

La plenaria ha individuato le seguenti “categorie” di affidamenti rilevanti ai fini della determinazione dell'ambito di applicazione del codice dei contratti pubblici: i) i contratti esclusi in tutto o in parte e ii) i contratti estranei. In tale ultima categoria la pronuncia ricomprende il peculiare caso dei contratti di cui all'art. 217, d.lgs. n. 163 del 2006 (art. 20, direttiva 2004/17, oggi trasfuso nell'art. 19, direttiva 2014/25), ossia i contratti posti in essere dagli enti aggiudicatori dei settori speciali in ambiti diversi da quelli afferenti tali settori.

La società Eni servizi s.p.a. è un'impresa pubblica e difetta la giurisdizione del giudice amministrativo sulla procedura di affidamento da essa indetta per l'affidamento:

(i) di un contratto quadro avente ad oggetto servizi di sicurezza e vigilanza privata (attività non strumentale) «essendo l'appalto per cui è processo estraneo sia ai settori speciali, sia ai settori ordinari, sia all'art. 27, di cui al d.lgs. n. 163/2006, ed essendo altresì sottratto ai principi dei Trattati» (Cons. St., Ad. plen., 1 agosto 2011, n. 16); (ii) del servizio di centro stampa, trattandosi di servizio consistente in operazioni di riproduzione grafica e stampa (operazioni di fotocopiatura, creazione di carta intestata e biglietti da visita, realizzazione di progetti grafici e altre stampe) e dunque obiettivamente estraneo alle attività proprie dell'ente (attività di ricerca, estrazione e commercializzazione di petrolio e gas) (TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 15 dicembre 2011, n. 3191).

La società ACEA s.p.a. è un'impresa pubblica e difetta la giurisdizione del giudice amministrativo sulla procedura da essa indetta per l'affidamento dei servizi di vigilanza e accoglienza presso i siti del gruppo (TAR Lazio, Roma, Sez. II-ter, 16 dicembre 2011, n. 9844).

La società Cervino S.p.a., è un'impresa pubblica titolare di diritti speciali ed esclusivi nel settore dei trasporti e difetta la giurisdizione del giudice amministrativo sulla procedura da essa indetta per la progettazione esecutiva e la realizzazione di un impianto di innevamento e di adduzione d'acqua, attività estranee all'esercizio del trasporto pubblico e semmai funzionali all'esercizio delle piste da sci (Cons. St., Sez. V, 3 febbraio 2015, n. 497).

La società Iren S.p.A. è un'impresa pubblica e difetta la giurisdizione del giudice amministrativo sulla procedura da essa indetta per l'affidamento del servizio di implementazione e sviluppo del nuovo sistema a supporto dei processi di amministrazione, finanze e controllo del gruppo («servizio di implementazione di una soluzione ERP per le società del Gruppo Iren, basata su piattaforma SAP R/3 integrata con gli ambienti applicativi correlati e realizzazione di un ambiente di datawarehouse, basato su piattaforma SAP BW, per l'alimentazione del processo di enterprise project management») in quanto il progetto oggetto dell'appalto non svolgere una funzione diretta e immediata a supporto delle attività speciali svolte dalla società (Cons. St., Sez. V, 21 aprile 2015, n. 2008).