Applicabilità dello strumento della mediazione civile per risolvere le controversie familiari se il diritto è disponibile

È applicabile lo strumento della mediazione civile ex art. 5 d.lgs. n. 28/2010 anche al processo della famiglia. L'ex coniuge che intenda accertare il suo diritto di credito, ed in particolare, una somma di denaro, ex art. 12 bis l. n. 898/1970 - una quota pari al 40% - del trattamento di fine rapporto lavorativo liquidato all'ex marito, può avvalersi della procedura mediativa, premessa la disponibilità del diritto oggetto della controversia, anche nel caso in cui tale diritto sia vantato nell'ambito di una controversia di natura famigliare.

Tizia cita in giudizio l'ex coniuge affinché sia accertato il suo diritto ex art. 12 bis l. n. 898/1970 ad una quota - pari al 40% - del trattamento di fine rapporto lavorativo liquidato all'ex marito. Tale atto introduttivo viene proposto dall'ex coniuge successivamente alla dichiarazione di scioglimento del matrimonio contratto dai due coniugi. Caio costituendosi nel procedimento, eccepisce, tra l'altro, la compensazione dell'eventuale posta creditoria spettante alla parte attrice con contro-credito del convenuto. Il Tribunale di Milano ha invitato le parti a procedere ad un tentativo di mediazione civile per la composizione amichevole della controversia. Si evidenzia che il Tribunale, nel disporre la mediazione civile, pone detto strumento quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale. Infatti, anche per le mediazioni attivate su disposizione del giudice (c.d. mediazione ex officio), è vincolante la previsione di cui al novellato art. 4, comma 3 d.lgs. n. 28/2010; la domanda di mediazione, pertanto va presentata mediante deposito di un'istanza presso un organismo di mediazione nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia.

In motivazione:

Il Tribunale rileva come la lite investa una pluralità di questioni giuridiche: la compensazione legale fra i due debiti (art. 1242 c.c.) è oggetto di contrasto giurisprudenziale per il caso in cui uno dei due crediti non poggi ancora su titolo definitivo (Cass. civ., sez. III, 11 settembre 2015, n. 18001).

In secondo luogo, è opportuno chiarire se, nel computo della quota di TFR, art. 12 bis, l. n. 898/1970, rientri o no anche il “c.d. incentivo all'esodo”.

Ciò premesso in diritto, il Tribunale rileva in fatto: «In ipotesi del genere, questo Ufficio ha già stimato opportuno un percorso di mediazione civile, ai sensi dell'art. 5 del d.lgs n. 28/2010 (Trib. Milano, sez. IX civ. ord., 29 ottobre 2013). In tempi recenti, peraltro, la giurisprudenza in questa sezione ha ritenuto che l'istituto della mediazione civile sia applicabile anche alle controversie familiari, là dove il diritto non sia indisponibile (Trib. Milano, sez. IX civ., ord., 15 luglio 2015)».

Osserva inoltre: «La legge 9 agosto 2013, n. 98 (di conversione del d.l. 21 giugno 2013, n. 69), riscrivendo parzialmente il tessuto normativo del d.lgs. 28/2010, ha previsto la possibilità per il giudice (anche di appello) di disporre l'esperimento del procedimento di mediazione (c.d. mediazione ex officio). Si tratta di un addentellato normativo che inscrive, in seno ai poteri discrezionali del magistrato, una nuova facoltà squisitamente processuale: il fascio applicativo della previsione in esame prescinde dalla natura della controversia (e, cioè, dall'elenco delle materie sottoposte alla c.d. mediazione obbligatoria: art. 5, comma 1 bis, d.lgs. 28/2010) e, per l'effetto, può ricadere anche su una controversia quale quella in esame, avente ad oggetto il recupero di un credito rimasto insoddisfatto».

Tizia cita in giudizio l'ex coniuge affinché sia accertato il suo diritto ex art. 12 bis l. n. 898/1970 ad una quota - pari al 40% - del trattamento di fine rapporto lavorativo liquidato all'ex marito.

Si pone il problema se sia applicabile lo strumento della mediazione civile ex art. 5 d.lgs. n. 28/2010 anche quando il diritto disponibile sia vantato all'interno di un più ampio processo di famiglia.

La giurisprudenza, in particolare quella di Milano, ha ritenuto opportuno ricorrere ad una soluzione conciliativa della lite laddove la controversia si fondi su un pregresso rapporto affettivo tra le parti, pur involgendo, nella contesa, anche dei diritti disponibili. Ciò sulla considerazione che ritiene più conforme all'economia processuale l'avvertimento che alle parti sia fornita la via per evitare il conflitto fine a sé stesso suggerendo un modo per addivenire alla soluzione bonaria dello stesso. I presupposti per l'operatività della procedura di mediazione disposta o ordinata dal giudice (c.d. delegata) sono i seguenti: con riferimento alla natura della causa, essa deve riguardare diritti disponibili in ambito di diritto civile e/o commerciale; quanto al contegno delle parti, è il giudice che deve desumere se vi sia una volontà transattiva delle stesse e, nel caso di specie, la fase della vertenza non sia ancora giunta al momento dell'udienza delle precisazione delle conclusioni o della discussione. Dunque, quando il giudice abbia “disposto” sulla base di questi presupposti, il procedimento di mediazione, esso diviene condizione di procedibilità della domanda giudiziale (anche in sede di appello) ex art. 5, comma2, d.lgs. n. 28/2010.

La giurisprudenza si è tuttavia divisa in due tronconi sul punto dell'applicazione della norma in conseguenza di una diversa interpretazione della stessa.

In particolare, dal Tribunale Firenze, sez. II, 19 marzo 2014 «nel caso in cui il giudice disponga la mediazione, la condizione di procedibilità non è soddisfatta quando i difensori si recano dal mediatore e, ricevuti i suoi chiarimenti su funzione e modalità della mediazione, dichiarano il rifiuto di procedere oltre. In caso di mediazione ex officio, è necessario che le parti compaiano personalmente (assistite dai propri difensori ex art. 8 d.lgs. n. 28/2010) e che la mediazione sia effettivamente avviata».

Diversa la soluzione interpretativa dal Tribunale di Milano secondo cui la condizione di procedibilità sarebbe soddisfatta quando sia tenuto il primo incontro di mediazione, anche senza addivenire all'accordo (l'incontro ex art. 8, comma 1, d.lgs. n. 28/2010). Tale primo incontro rivestirebbe un peso fondamentale sostanziandosi nella fase in cui il professionista della mediazione illumina le parti sulle caratteristiche peculiari del procedimento mediativo, le modalità di svolgimento, i vantaggi e le conseguenze del procedimento. Si tratterebbe dunque di un primo incontro informativo, a conclusione del quale poi il mediatore valuta la volontà delle parti di darvi inizio oppure no.

Da quanto invece sostenuto dalla giurisprudenza fiorentina, la condizione di procedibilità non potrebbe ritenersi soddisfatta ove non sia stato dato effettivo inizio alla procedura, non considerandosi esaustivo a tal fine un semplice primo incontro con finalità informative.

La norma di cui all'art. 5, comma 2 bis d. lgs. n. 28/2010 stabilisce che «quando l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale, la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l'accordo». Ed è proprio questo il punto, vertendo sui confini e la delimitazione di questo “primo incontro” la sostanziale divergenza interpretativa fra le due posizioni giurisprudenziali innanzi richiamate.

Si osserva, in merito alla domanda di mediazione, che anche per le mediazioni disposte ex officio sia applicabile la norma di cui al novellato art. 4., comma3, d.lgs. n. 28/2010 ai sensi della quale la domanda andrebbe presentata nella forma del deposito di un'istanza presso un organismo di mediazione del luogo del giudice territorialmente competente per controversia. Ferma restando, naturalmente, la possibilità, per le parti che siano d'accordo, di derogare alla competenza territoriale qualora ritengano opportuno prescegliere altro organismo di mediazione che abbia sede altrove. Non produrrebbe alcun effetto certamente la domanda di mediazione presentata da una sola delle parti presso un organismo che non abbia competenza territoriale, se non nei casi espressamente previsti dalla legge.

Il Tribunale di Verona con ordinanza 27 gennaio 2014, afferma a tal riguardo che «l'art. 4, comma1, d.lgs. n. 28/2010 non attribuisce rilievo, ai fini della determinazione della competenza per territorio dell'organismo di mediazione, a criteri diversi da quelli contenuti nella sez. 3 del titolo primo c.p.c., cosicché non rilevano, ai fini della determinazione della competenza territoriale dell'organismo di mediazione ove svolge il tentativo di mediazione disposto dal giudice, eventi processuali come la litispendenza o continenza”.

L'art. 5, comma 2, d.lgs. n. 28/2010 sulla mediazione delegata (come ai sensi e per effetto della l. n. 98/2013) stabilisce che «fermo quanto previsto dal comma 1 bis e salvo quanto disposto dai commi 3 e 4 (ndr., in merito ai procedimenti esclusi dalla mediazione), il giudice, anche in sede di giudizio di appello, valutata la natura della causa, lo stato dell'istruzione e il comportamento delle parti, può disporre l'esperimento del procedimento di mediazione; in tal caso, l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale anche in sede di appello. Il provvedimento di cui al periodo precedente è adottato prima dell'udienza di precisazioni delle conclusioni ovvero, quando tale udienza non è prevista, prima della discussione della causa. Il giudice fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'art. 6 (ndr., ovverosia della durata sancita per il procedimento della mediazione) e, quando la mediazione non è già stata avviata, assegna contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione».

La vera novità risiede nell'ordine che il Tribunale impartisce alle parti avente come contenuto la necessità di intraprendere il percorso mediativo sulla questione controversa. Un ordine che sorpassa definitivamente il semplice invito a rivolgersi ad un Organismo di mediazione essendo rappresentato altresì da un vero e proprio provvedimento che, disponendo la sospensione del processo (solitamente per un periodo della durata di tre mesi, come disposto dall'art. 6 d.lgs. n. 28/2010, fissato nella stessa ordinanza che ordina alle parti di intraprendere la mediazione), sposta la questione nella camera di mediazione dalla quale tornerebbe in Tribunale in caso di fallimento del tentativo.

- A. Cagnazzo, F. Preite, V. Tagliaferri, La mediazione nel processo di famiglia, in Il Nuovo di diritto di famiglia, profili sostanziali, processuali e notarili, Giuffrè, 2015, 605 e ss.

- AA.VV., Mediazione familiare obbligatoria, perché no?, in la Mediazione, 4, 2014, 51 e ss., Trattato sulla mediazione familiare, a cura di A. Cagnazzo, Milano, 2012.