Udienza presidenziale nel divorzio: d'obbligo la convocazione degli affidatari

Sussiste l'obbligo, a pena di nullità, per il Giudice di convocare, in presenza di affidamento familiare, l'affidatario o l'eventuale famiglia collocataria nei procedimenti civili in materia di responsabilità genitoriale, di affidamento e di adottabilità relativi al minore, secondo le medesime regole fissate per i parenti e per i familiari, che devono comunque essere sentiti dal giudice, pur non rivestendo la veste di parte in senso tecnico-giuridico.

Nella pronuncia in commento (Trib. Milano,ord. 17 gennaio 2017) i coniugi hanno richiesto, in sede presidenziale divorzile, la modifica delle condizioni di separazione consensuale omologata dal Tribunale. Tra dette condizioni vi è quella dell'affidamento dei figli, che era stata prevista per alcuni di essi a favore di un Ente terzo e per altri a famiglie secondo le disposizioni dell'affidamento etero familiare.

Il Tribunale di Milano ha rigettato la domanda di modifica delle condizioni omologate, in quanto la natura giuridica dei provvedimenti presidenziali provvisori ed urgenti giustifica una decisione “conservativa” del Presidente, nella fase sommaria, laddove non emergano elementi da portare ad una nuova sistemazione dei rapporti, ritenendo tra l'altro che, un'eventuale modifica richieda il preventivo parere dell'Ente affidatario dei minori, nonché la convocazione , a pena di nullità, dell'affidatario o dell'eventuale famiglia collocataria nei procedimenti civili in materia di responsabilità genitoriale , di affidamento e di adottabilità relativi al minore affidato.

Il Tribunale ha altresì affrontato la problematica circa la convocazione degli affidatari o dell'eventuale famiglia collocataria e il loro ruolo all'interno del procedimento, concludendo che «non rivestono la veste di parti in senso tecnico- giuridico, svolgendo mere funzioni consultive: sono, cioè ”fonti di informazioni” per il giudice». « Non trattandosi di litisconsorti o di persone che possono assumere la qualità di “parte” in questo processo, agli stessi deve essere resa nota questa udienza al fine di consentire loro di presentare memorie o presentarsi in udienza davanti al giudice per rendere dichiarazioni».

Il Presidente ha pertanto confermato le condizioni di cui alla separazione consensuale omologata.

La questione giuridica in esame è la seguente: l'affidatario o l'eventuale famiglia collocataria che devono essere convocati a pena di nullità dal giudice nei procedimenti civili in materia di responsabilità genitoriale, di affidamento e di adottabilità relativi al minore affidato e che hanno la facoltà di presentare memorie scritte nell'interesse del minore, sono da considerare o meno parti processuali?

La giurisprudenza non ritiene i genitori affidatari parti processuali nel procedimento di adottabilità, e dunque, ove non convocati, come invece prevede la legge (art. 5, comma 1, l. n. 184/1983 come modif. dalla l. n. 173/2015), non possono impugnare la sentenza che abbia statuito lo stato di abbandono del minore. Questo è quanto stabilito costantemente dalla giurisprudenza di legittimità e di merito e riaffermato recentemente in una importante decisione della Corte d'Appello di Milano in data 19 luglio 2016 che richiama la modifica operata dalla l. n. 173/2015. Secondo la Corte tale modifica legislativa che, parrebbe rafforzare il legame tra la famiglia ed il minore affidatario, prevedendo che in ogni procedimento relativo all'affidamento o all'adottabilità, la famiglia debba essere convocata e che la stessa possa presentare memorie scritte nell'interesse del minore, non si è spinta sino a ricomprendere gli affidatari tra le parti processuali e conseguentemente a ritenere la loro mancata convocazione causa di nullità della decisione.

Da ciò consegue che gli unici legittimati ad impugnare le sentenze nell'interesse dei minori siano solamente il pubblico ministero ed il curatore. Nel predetto procedimento, una coppia di affidatari aveva impugnato una sentenza del Tribunale minorile che aveva dichiarato lo stato di abbandono di una minore in un procedimento nel quale non erano stati convocati, sostenendone la nullità. La Corte d'Appello ha rigettato l'appello proposto applicando il predetto principio, per cui niente è cambiato dopo le modifiche legislative operate nel 2015. Secondo l'ordinanza in esame gli affidatari hanno un diritto partecipativo, con funzioni consultive che il Giudice deve valutare come “fonti di informazioni” nell'interesse del bambino, in quanto l'affidatario e la famiglia collocataria ne conoscono il carattere, i bisogni e sicuramente il miglior interesse.

A loro deve essere resa nota l'udienza per rappresentare con memorie scritte o con dichiarazioni rese al Giudice la situazione del minore loro affidato o collocato, senza con ciò riconoscere loro la qualifica processuale di parte.

Da quanto sopra detto, si rileva che l' affidatario o l'eventuale famiglia collocataria nonsono parti del processo. La l. 19 ottobre 2015, n. 173 non ha dato luogo allo stato ad un numero sufficiente di pronunce di merito in ordine alle conseguenze della mancata convocazione degli affidatati o collocatari del minore. La Corte d'Appello di Milano sopra citata, cercando di esaminare la possibile qualità processuale degli affidatari, ha ritenuto che essi non sono parte del procedimento di adottabilità perché non sono compresi né tra i soggetti che debbono essere avvertiti dell'apertura del procedimento, né tra quelli ai quali deve essere notificata la decisione.

E' davvero singolare che la l. n. 173/2015 abbia da un lato previsto a pena di nullità la convocazione degli affidatari e della famiglia collocataria, senza considerare dall'altro l'importanza di far assumere loro la qualità di parte processuale capace di far valere detta nullità. Ricordiamo che gli stessi hanno facoltà di presentare memorie o di essere sentiti nell'interesse di quel bambino di cui conoscono la storia, i bisogni e gli interessi.

Soltanto riconoscendo la legittimazione degli stessi affidatari e della famiglia collocataria ad essere parte processuale vi potrà essere la certezza che la nullità possa essere fatta valere e che i predetti bisogni e interessi di chi si occupa da tempo di quel minore possono essere ascoltati.

Si ritiene che la sola presenza del P.M. e del curatore speciale del minore non possano garantire l'effettiva partecipazione al giudizio degli affidatari stessi, impossibilitati a far sentire, in maniera legittima e nel pieno rispetto del contradditorio, la loro voce.