La rappresentanza processuale del minore nel procedimento di adottabilità

Nel procedimento di adottabilità non è prevista la nomina di un difensore d'ufficio per il minore, il quale sta in giudizio a mezzo del proprio rappresentante. Infatti, la previsione dell'art. 8, comma 4, l. n. 184/1983 di una «assistenza legale» al minore fin dall'inizio del procedimento, senza ulteriori specificazioni, non significa che all'atto dell'apertura del procedimento debba essere nominato un difensore d'ufficio per il minore. Il minore, invece, è parte a tutti gli effetti, sin dall'inizio, del procedimento ma sta in giudizio per mezzo del proprio rappresentante, secondo le regole generali; in mancanza, ovvero in caso di conflitto di interessi tra il minore ed il rappresentante legale, sarà nominato un curatore speciale; spetta in ogni caso al rappresentante del minore la scelta relativa alla nomina del difensore.

Il P.M. presso il Tribunale per i Minorenni di Milano, con proprio ricorso, chiedeva l'apertura del procedimento di adottabilità relativo ai minori G.M., G.E. e G.S..

Il Tribunale per i Minorenni di Milano, dando inizio al procedimento per la dichiarazione dello stato di adottabilità, disponeva la sospensione della responsabilità genitoriale in capo ai genitori dei minori e nominava ai minori un tutore provvisorio, individuandolo nell'Ente territoriale – il Comune – di residenza degli stessi. Il Tutore dei minori nominava quindi agli stessi un difensore, che si costituiva in giudizio. Il procedimento avanti al Tribunale per i Minorenni si concludeva quindi con sentenza dichiarativa dello stato di adottabilità dei minori.

I genitori dei minori proponevano appello avverso alla sentenza resa dal Tribunale per i Minorenni. Si costituiva nel procedimento di secondo grado il Tutore dei minori, chiedendo il rigetto del gravame.

La Corte d'Appello di Milano – Sezione Minori, con propria ordinanza, prendeva atto dell'assenza in giudizio di un difensore-curatore dei minori, e ritenuta la sussistenza di un potenziale conflitto di interessi tra il Tutore ed i minori, nominava quindi ai minori un curatore speciale.

Si costituiva in giudizio il curatore speciale dei minori, il quale chiedeva il rigetto dell'appello, e che venisse dichiarata la validità di ogni atto processuale. La Corte d'Appello con propria sentenza dichiarava la nullità del procedimento e della sentenza impugnata per difetto di integrità del contraddittorio, rimettendo gli atti al giudice di prime cure.

Il curatore speciale dei minori ricorreva per cassazione avverso la sentenza resa dalla Corte d'Appello, chiedendo la cassazione della pronuncia resa dai giudici di seconde cure; Con il primo motivo di ricorso lamentava violazione e falsa applicazione degli artt. 8 e 10 L. adozione, sostenendo che dovesse essere il tutore, quale rappresentante legale del minore, a nominare il difensore; con secondo motivo di ricorso il curatore speciale riteneva insussistente il conflitto d'interessi tra tutore e minore, allorché il tutore sia individuato nell'Ente territoriale; con terzo motivo di ricorso veniva contestata l'affermazione del giudice a quo, per cui il difensore non si sarebbe costituito nell'interesse dei minori ma solo nell'interesse del Comune; con quarto e ultimo motivo di ricorso, il curatore speciale dei minori contestava la rimessione al primo giudice, in quanto lo stesso curatore speciale aveva chiesto di escludere la sussistenza di vizi processuali, confermando e recependo l'operato del tutore.

Anche il P.G. ricorreva per cassazione, articolando motivi di ricorso sostanzialmente coincidenti con le prospettazioni del curatore speciale, ricorrente in via principale.

In motivazione

«Può dunque affermarsi che un curatore speciale viene di regola nominato quando non vi sia un rappresentante legale o sussista conflitto di interessi tra il minore e il rappresentante legale (…).

La previsione di una “assistenza legale” del minore, fin dall'inizio del procedimento (…) non significa affatto, come sostiene il giudice a quo, che debba nominarsi un difensore d'ufficio al minore stesso, all'atto dell'apertura del procedimento. Il minore è dunque parte a tutti gli effetti del procedimento, fin dall'inizio, ma, secondo le regole generali, e in mancanza di una disposizione specifica, sta in giudizio a mezzo del rappresentante, e questi sarà il rappresentante legale, ovvero, in mancanza o in caso di conflitto di interessi, un curatore speciale (…).

Alla luce della vigente normativa (…) il tutore può essere nominato ad hoc nell'ambito della procedura per la dichiarazione di adottabilità, con il compito di rappresentare il minore (…) Non può quindi condividersi l'affermazione del giudice a quo per cui il tutore, anche se nominato nel corso del procedimento, quale ente territoriale, sarebbe, anche soltanto potenzialmente, sempre e comunque in conflitto di interessi con il minore (…).

Con riferimento alla fattispecie concreta (…) va ribadito il principio per cui il tutore (nella specie, il Comune) sta in giudizio esclusivamente quale rappresentante dei minori, e dunque il formale riferimento al (solo) Comune non potrebbe certo inficiare tale sua (esclusiva) qualità (…)».

La sentenza in commento prosegue analizzando l'errore nel quale è caduto il giudice di seconde cure, secondo cui, a mente dell'art. 4 e dell'art. 5 della Convenzione di Strasburgo sui diritti processuali del minore del 1996, dovrebbe essere sempre nominato, all'apertura del procedimento di adottabilità, un difensore d'ufficio per il minore. In realtà, le norme convenzionali citate non hanno immediata efficacia precettiva, ma necessitano di un adeguamento della legislazione nazionale; comunque, non contrasta con l'art. 4 della Convenzione di Strasburgo la rappresentanza legale del tutore che nomina un difensore al minore, e nel caso di conflitto di interessi, la nomina di un curatore speciale.

«Come si è detto, la Corte di merito, muovendo dalla considerazione che i minori non siano stati adeguatamente rappresentati e difesi in giudizio, ne tra le conseguenza che i minori stessi non siano divenuti parte del procedimento e che, essendo stati pretermessi dei litisconsorti necessari, la causa vada rimessa al primo giudice (…). Anche questa affermazione non può essere condivisa. Se infatti si ravvisasse sempre e comunque conflitto di interessi potenziale tra tutore e minore, più che pretermissione di litisconsorte necessario, si ravviserebbe difetto di rappresentanza che, se non sanata, condurrebbe ad una pronuncia di nullità in rito, ma non ad una rimessione al primo giudice.

Ancora, il giudice a quo non ha considerato gli effetti della “sanatoria” operata in grado di appello dal curatore dei minori (…).

La sentenza impugnata va conseguentemente cassata e la causa rinviata alla Corte di Appello di Milano, in diversa composizione, che deciderà adeguandosi ai principi sopra enunciati».

La questione in esame è la seguente: nel procedimento per la dichiarazione dello stato di adottabilità, l'art. 8 L. adozione prescrive che debba essere garantita, fin dall'inizio, la «assistenza legale del minore»; laddove al minore sia nominato un rappresentante legale, e cioè il tutore individuato nell'Ente territoriale, e questi nomini un difensore, può ritenersi che il requisito della necessaria assistenza legale del minore sia soddisfatto, oppure la mancata nomina di un difensore d'ufficio al minore comporta la nullità del procedimento per violazione dell'integrità del contraddittorio?

La previsione dell'art. 8, comma 4, l. n. 184/1983, come novellata dalla l. n. 149/2001, introduce l'istituto della «assistenza legale» del minore fin dall'inizio del procedimento: si realizza quindi fin dall'inizio del procedimento volto alla eventuale dichiarazione dello stato di adottabilità il principio del rispetto del contraddittorio tra le parti, esteso anche alla posizione del minore.

Tuttavia, la previsione di una «assistenza legale» per il minore non è completata dall'indicazione di modalità specifiche, come invece avviene per la posizione dei genitori e dei parenti; ad avviso della sentenza in commento, non significa che debba necessariamente nominarsi un difensore d'ufficio al minore all'atto dell'apertura del procedimento. Il minore è parte fin dall'inizio del procedimento, ma sta in giudizio a mezzo del rappresentante legale (il tutore) cui compete la nomina del difensore. Se il rappresentante legale manca, o se sussiste un conflitto di interessi anche solo potenziale tra il minore ed il tutore, si farà luogo alla nomina di un curatore speciale, cui competerà la nomina del difensore per il minore.

La necessità di nominare al minore un curatore speciale deve quindi essere ancorata unicamente o alla mancanza di un tutore che ne abbia la rappresentanza legale, o alla presenza di un conflitto di interessi con il tutore nominato al minore. Nel caso della nomina di un tutore individuato nell'Ente territoriale, un conflitto potrebbe verificarsi: si pensi ad un Comune la cui politica assistenziale privilegi l'affidamento familiare come alternativa all'adozione, e quindi sia tendenzialmente contrario alla dichiarazione di adottabilità. Ma si dovrebbero fornire indicazioni specifiche e concrete al riguardo, pur sulla base dell'orientamento giurisprudenziale consolidato per cui la verifica del conflitto deve rilevarsi ex ante e non a posteriori (cfr. Cass. n. 13507/2002).

L'art. 5 della Convenzione di Strasburgo del 1996 prevede la possibilità per il minore di chiedere l'assistenza da parte di una persona appropriata, di sua scelta, per aiutarlo ad esprimere la sua opinione; di chiedere personalmente o per il tramite di persone od organi, la designazione di un rappresentante speciale, se del caso un avvocato; di designare un suo rappresentante; di esercitare in tutto o in parte le prerogative di una parte, nei procedimenti che lo riguardano. Tuttavia, le previsioni dell'art. 5 sono soltanto “raccomandate” ai legislatori nazionali e richiederebbero una disciplina ad hoc per poter essere efficaci nell'ordinamento interno.

Ed in ogni caso, si ritiene non che non contrasti con le indicazioni dell'art. 4 della Convenzione di Strasburgo la scelta del legislatore nazionale, secondo cui la rappresentanza legale del minore è affidata al tutore ovvero al curatore in mancanza del tutore o in caso di conflitto di interessi, spettando al tutore o al curatore speciale la nomina del difensore per il minore.

Non sussiste dunque, nel caso di specie, alcun difetto di integrazione del contraddittorio, né alcun difetto di rappresentanza. D'altra parte, sia che si consideri sussistente la pretermissione di un litisconsorte necessario, ovvero un difetto di rappresentanza, l'orientamento consolidato della giurisprudenza di legittimità afferma la piena rilevanza in tali situazioni della “sanatoria” in applicazione dei principi di economia processuale e conservazione degli atti. Così, con riferimento alla prima ipotesi, ove il litisconsorte necessario asseritamente pretermesso intervenga in appello con accettazione della casa nello stato in cui si trova, senza pregiudizio per le facoltà ed i poteri processuali delle altre parti, il giudice d'appello non deve rimettere la causa al primo giudice (ex multis Cass. n. 7068/2009; Cass. n. 16504/2005). Con riferimento all'ipotesi di difetto di rappresentanza, esso può essere sanato anche in appello con efficacia ex tunc per effetto della costituzione del soggetto dotato dell'effettiva rappresentanza che manifesti, anche tacitamente, la volontà di ratificare la precedente condotta difensiva (Cass. 2270/2006 e Cass. 23291/2004).

Se il minore, nell'ambito di un procedimento di adottabilità, è rappresentato da un tutore, non è detto che sussista ipso facto un conflitto di interessi tra rappresentante e rappresentato. Occorre invece fornire una specifica allegazione e prova di tale conflitto di interessi che viene lamentato, ad esempio individuando nelle politiche di assistenza familiare del tutore (ad es., il Comune) ragionevoli indicazioni di contrarietà, anche solo potenziale, con gli interessi del minore: ciò accade nel caso di Enti territoriali tendenzialmente ostili alla scelta adottiva, ritenuta recessiva rispetto alla necessità di potenziare l'affidamento familiare.

In ogni caso, qualora – sia pure solo in secondo grado – sia già stato nominato (anche) un curatore speciale, che solitamente è anche un avvocato e quindi potrà invocare l'applicazione dell'art. 86 c.p.c., costui, se lo riterrà, potrà ratificare l'operato della difesa precedente accettando la causa nello stato in cui si trova, e chiedendo che essa venga decisa; il che consentirà di evitare una rimessione del procedimento al giudice di prime cure, nel caso in cui tale scelta risulti pregiudizievole per l'interesse del minore e si traduca in un inutile dilazione dei tempi processuali soprattutto in una materia tanto delicata qual è quella relativa alla dichiarazione di adottabilità del minore in stato di abbandono.

- G. Dosi, L'avvocato del minore nei procedimenti civili e penali, Torino 2006

- M.G Ruo, Il curatore del minore Compiti , Procedure , Responsabilità, Rimini 2014