Nascituro

Per “nascituro” si intende sia colui che è già stato concepito, sia il non ancora concepito. Il nostro ordinamento riconosce ad entrambe tali categorie alcuni diritti, quali quelli successori, nonché quelli derivanti da donazioni, subordinandone l'acquisto definitivo all'evento della nascita. Non occorre, peraltro, che l'individuo rimanga in vita per un certo tempo, essendo sufficiente il solo inizio di un'attività respiratoria, anche solo per pochi istanti. Il momento della nascita comporta - conseguentemente - l'acquisto definitivo di rilevanti effetti patrimoniali, anche se subito seguito dalla morte dell'infante.

Problematiche giurisprudenziali sono sorte con riguardo alla legittimità o meno in capo al nascituro di poter chiedere il risarcimento del danno c.d. da nascita indesiderata. Così pure si è assistito, nel corso dell'ultimo decennio, ad una serie di interventi giurisprudenziali con riferimento all'ammissibilità della diagnosi genetica preimpianto ed all'utilizzo di embrioni per la ricerca scientifica.

Una recente decisione di merito ha affermato potersi omologare un accordo condizionale di separazione, con il quale i coniugi avevano disciplinato il futuro affidamento del figlio, di cui la moglie era incinta (G. Buffone, Accordo “condizionale” di separazione: i genitori regolano l'esercizio della responsabilità genitoriale sul figlio nascituro, Trib. Mantova 4 aprile 2017, in IlFamiliarista 2017).

Se la capacità giuridica si acquista con la nascita (art. 1 c.c.) non di meno la legge attribuisce anche ai nascituri la possibilità di essere titolare di diritti.

Diverse, peraltro, le soluzioni date.

Secondo una prima ricostruzione il nascituro è privo di capacità giuridica, essendo la nascita un coelemento della fattispecie acquisitiva del diritto; si tratterebbe pertanto di una fattispecie complessa a formazione progressiva. Se, infatti, non solo il concepito ma anche il non concepito possono succedere mortis causa e ricevere donazioni, ciò sta a significare che il disposto dell'art. 1 c.c. non comporta necessariamente un'anticipazione della capacità giuridica (F. Gazzoni, Manuale di diritto privato, Napoli,1992, 119 e ss.). Il diritto attribuito al nascituro si perfezionerebbe - in ogni caso - con la nascita, cui è subordinata la venuta ad esistenza della capacità giuridica.

Secondo altra impostazione, invece, il concepito - contrariamente al non concepito, rispetto al quale la nascita opererebbe come avveramento di una condizione sospensiva - sarebbe portatore di interessi di attuale tutela, con l'attribuzione di una “capacità provvisoria” che rimane definitiva al momento della nascita, risolvendosi invece retroattivamente nel caso in cui non consegua tale evento (C. M. Bianca, Diritto civile, II, Milano, 1978, 199 e ss.). Ulteriore impostazione ritiene che il nascituro non sia da considerare un soggetto di diritto quanto piuttosto un oggetto di tutela (G. Cricenti, in Nuova Giurisprudenza civile commentata, 2009, 1258 e ss.) .

Nell'ambito delle successioni la normativa opera una distinzione tra concepiti e non concepiti. Solo ai primi è infatti accordata la capacità di succedere sia per legge che per testamento, anche se la loro chiamata è subordinata alla nascita da vivi, se pure per pochi istanti. Ai soggetti non ancora concepiti, invece - purché figli di un soggetto vivente al tempo della morte del testatore - il nostro ordinamento accorda esclusivamente la capacità di essere istituiti con testamento.

L'art. 462 c.c. specifica che, ai fini successori, devono considerarsi concepiti coloro che nascono entro trecento giorni dalla morte del de cuius.

In giurisprudenza, si è affermato che l'impianto - nell'utero di una vedova - degli embrioni crioconservati sorti prima della morte del marito, comporta comunque l'acquisizione dello status di figlio e la conseguente capacità di succedere al de cuius, anche nel caso di successiva nascita oltre i trecento giorni dalla morte del padre (Trib. Palermo, 8 gennaio 1999).

Con la nascita si verificano rilevanti effetti patrimoniali, anche se sia seguita immediatamente la morte, effetti che possono incidere sulla determinazione delle quote spettanti agli altri successibili, con una conseguente diversa ripartizione dell'asse ereditario. Si pensi, a titolo esemplificativo, al caso di un padre che muoia senza aver fatto testamento prima della nascita del figlio già concepito, lasciando la moglie e due fratelli. L'eredità verrà suddivisa tra la moglie (nella quota di 2/3) ed i fratelli (nella quota di 1/3) se il figlio non nascerà (art. 582 c.c.); se invece si verificherà la nascita, il patrimonio verrà suddiviso tra la moglie - nella quota di ½ - ed il figlio nella quota dell'altro ½ (art. 581 c.c.). Qualora poi il figlio, privo di fratelli e sorelle muoia subito dopo, la quota dallo stesso ereditata, andrà interamente alla madre (art. 568 c.c.).

Si esclude che possa succedere per rappresentazione chi non è ancora concepito al momento dell'apertura della successione, essendo lo stesso privo della capacità di rendersi potenziale destinatario della successione ex lege del de cuius (Cass. civ., sez. II, 22 marzo 2012, n. 4621), potendo solo succedere per testamento. La rappresentazione, infatti, è un istituto che opera per legge, mentre i non concepiti - ai sensi dell'art. 462, comma 3 c.c. - possono essere destinatari di un'attribuzione mortis causa soltanto a seguito di una espressa volontà testamentaria che li contempli.
L'istituzione di un figlio non ancora concepito, di persona vivente al momento della morte, è da considerarsi sottoposta alla condizione sospensiva impropria (condicio juris) della nascita dell'istituito (Cass. 7 agosto 1972 n. 2646).

Nel caso in cui chiamato a succedere sia un non concepito, il potere di amministrazione spetta ai soggetti indicati nell'art. 642 c.c., cioè a coloro ai quali verrà presumibilmente devoluta l'eredità qualora il nascituro non venga ad esistenza. In tal caso si verifica, infatti, semplicemente l'amministrazione di un patrimonio ereditario, non essendovi alcuna delazione in atto a favore del non concepito, salvo il diritto della persona indicata nel testamento di rappresentare i nascituri e tutelarne le aspettative.

Ben diversa è invece la posizione del concepito, ove l'amministrazione spetta ai genitori ex art. 320 c.c..

Tra i non concepiti si ritiene non possano essere ricompresi coloro che saranno adottati da una determinata persona vivente (G. Capozzi, Successioni e donazioni, Milano,2002, 113 e ss.; G. Azzariti – G. Martinez, Successioni a causa di morte e donazioni, Padova, 1979, 27). Se ciò fosse consentito, si darebbe la possibilità ad un terzo (l'adottante) di scegliere il destinatario di un'eredità, fatto espressamente vietato dalla legge (art. 631 c.c.). Un diverso orientamento, peraltro, riconosce anche agli adottati la possibilità di succedere, considerata la totale equiparazione tra figli biologici e figli adottivi (C. Giannattasio, Delle successioni. Disposizioni in generale. Successioni legittime, in Comm. cod. civ., Torino, 1971, 53; G. Grosso – A. Burdese, Le successioni. Parte generale, Torino, 1977, 108). Nel caso di disposizione in favore di figli non concepiti di persona vivente, la quale - successivamente - ha un figlio biologico ed adotta anche un minore, verrebbe - infatti - a crearsi una discriminazione tra gli stessi.

Altra questione concerne la divisione in presenza di nascituri. Se tra i chiamati all'eredità vi è un concepito, la divisione sarà sospesa fino alla nascita dello stesso. Nel caso - invece - di coeredi nascituri non concepiti, si possono verificare due ipotesi: se l'istituzione è fatta senza determinazione di quote, si potrà procedere alla divisione, attribuendo i beni ereditari a tutti gli altri coeredi, sottoponendola, però, alla condizione risolutiva della nascita. Qualora, invece, l'istituzione concernente nascituri non concepiti sia stata effettuata con determinazione di quote, o qualora il nascituro non concepito sia uno solo, si potrà procedere alla divisione - previe necessarie autorizzazioni a tutela degli interessi dei nascituri - accantonando, in favore del nascituro o dei nascituri non concepiti, la quota ad essi spettante.

Il nostro ordinamento prevede la possibilità che la donazione venga effettuata sia a favore del concepito, sia a favore dei figli di una determinata persona vivente al tempo della donazione, benché non ancora concepiti (art. 784 c.c.). Secondo parte della dottrina, la proprietà dei beni donati permane - in pendenza della nascita - in capo al donante, al quale, salvo diversa disposizione, spetta l'amministrazione (U. Carnevali, Le donazioni, in Tratt. Rescigno, 2002, 512). Altro orientamento opera, invece, una distinzione, ritenendo che - nel caso di donatario concepito - il trasferimento della proprietà operi al momento del perfezionamento della donazione, risolvendosi nel caso di mancata venuta ad esistenza (A. Torrente, La donazione, in Trattato dir. civ. comm., diretto da Cicu- Messineo, XXII, Milano,1956, 363). Tale impostazione spiegherebbe la volontà del legislatore, il quale ha previsto che - nel caso di donazione al concepito - i frutti maturati prima della nascita competano al donatario, mentre nel caso di donazione ad un non concepito - operando la nascita con effetti ex nunc - i frutti siano riservati al donante sino al momento della nascita. Se invece donatario è un non concepito, gli effetti si produrranno solo con la nascita, qualificandosi tale evento come condicio iuris sospensiva del contratto di donazione.

E'comunque esclusa la possibilità - per il donante - di porre in essere atti di alienazione.

Per quanto concerne la donazione obnuziale in favore di nascituri da un determinato matrimonio (art. 785 c.c.), la stessa rimane efficace qualora ricorrano gli estremi del matrimonio putativo (A. Figone, Matrimonio putativo, in IlFamiliarista.it). Verificandosi tale situazione, non sussiste - pertanto - l'obbligo di restituzione dei beni donati.

Per il solo concepito si è posta la questione circa le legittimazione, da parte dello stesso, a richiedere il risarcimento del danno c.d. da nascita indesiderata a carico del medico (e/o della struttura sanitaria) che, per mancata e/o errata informazione verso la gestante delle malformazioni o patologie fetali, abbia privato la madre della possibilità di decidere per l'interruzione della gravidanza.

Su detta questione, la III sezione della Cassazione - ord. 23 febbraio 2015, n. 3569 - ha investito le Sezioni Unite, a seguito del contrasto giurisprudenziale venutosi a creare.

Con un primo orientamento, infatti, la Suprema Corte ha escluso il diritto al risarcimento in favore del concepito, sulla base del principio che il nostro ordinamento non ammette l'aborto eugenetico, derivante dalle malformazioni fetali a prescindere dal pericolo alla salute della madre. L'ordinamento, infatti, tutela il concepito esclusivamente verso la nascita, non essendo pertanto individuabile in capo allo stesso un “diritto a non nascere” o a “non nascere se non sano” (Cass. civ., sez. III, 29 luglio 2004, n. 14448). Sussiste, pertanto, l'obbligo di risarcire il nascituro (purché nato) solo nel caso di mancata osservanza sia del dovere di una corretta informazione (ai fini del consenso informato) in ordine alla terapia prescritta alla madre, sia del dovere di somministrare farmaci non dannosi per il nascituro. Lo stesso non avrebbe, invece, diritto al risarcimento qualora il consenso informato necessitasse ai fini dell'interruzione della gravidanza, stante la non configurabilità del “diritto a non nascere” (Cass. civ.,sez. III, 11 maggio 2009, n. 10741).

Con un secondo e contrastante orientamento la suprema Corte ha invece affermato la tutela del nascituro non come “soggetto” bensì come “oggetto” di tutela, con specifico riferimento al diritto alla salute (Cass. civ.,sez. III, 2 ottobre 2012, n. 16754). Con questa pronuncia, si stabilisce l'attribuzione - in favore anche del concepito - del diritto ad essere risarcito per il danno alla salute provocato dal medico per l'omessa diagnosi di malformazioni fetali e conseguente nascita indesiderata. La lesione lamentata dal minore malformato prende in considerazione non la nascita in sé, ma la futura vita handicappata, intesa nell'accezione funzionale di una vita che merita di essere vissuta con meno disagi.

Le Sezioni Unite della Cassazione (sent. 22 dicembre 2015, n. 25767), seguendo il primo orientamento, hanno ritenuto non accoglibile la richiesta di risarcimento del danno per negazione del diritto del figlio, affetto da sindrome di Down, ad un'esistenza sana e dignitosa. Sostiene la Cassazione che l'ordinamento non riconosce “il diritto alla non vita”; conseguentemente la vita di un bambino disabile non può considerarsi un danno. L'affermazione di una responsabilità del medico verso il nato porterebbe ad una analoga responsabilità della stessa madre che, nei casi previsti dalla l. n. 194/1978, benché correttamente informata, abbia portato a termine la gravidanza; secondo la Suprema Corte riconoscere, infatti, il diritto di non nascere malati comporterebbe - quale simmetrico termine del rapporto giuridico - l'obbligo della madre di abortire.

Orientamenti a confronto

Il nostro ordinamento ha introdotto con la l. n. 40/2004 la possibilità di ricorrere alla procreazione medicalmente assistita nel caso di problemi riproduttivi della coppia derivanti da sterilità o infertilità umana, pur tutelando i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito. Detta normativa non prevede espressamente un divieto di ricorrere alla diagnosi genetica preimpianto. L'art. 13 vieta - peraltro - qualsiasi forma di sperimentazione su un embrione umano, consentendo la ricerca clinica e sperimentale per finalità esclusivamente terapeutiche e diagnostiche volte alla tutela della salute ed allo sviluppo dell'embrione stesso. Prima dell'intervento della Corte Costituzionale, l'art. 14 prevedeva l'obbligo di un unico e contemporaneo impianto di un numero di embrioni prodotti che non poteva superare le tre unità. La crioconservazione era poi limitata al solo caso in cui il trasferimento in utero non fosse stato possibile per grave e documentata causa di forza maggiore relativa allo stato di salute della donna. Su tali basi, le precedenti Linee guida ministeriali emanate nel 2004 avevano previsto un espresso divieto alla diagnosi genetica preimpianto, limitandone il ricorso al solo tipo osservazionale, principio al quale hanno inizialmente aderito alcune pronunce di merito (Trib. Catania, ord. 3 maggio 2004), ritenendo che non esiste il diritto ad avere un figlio sano, né è possibile effettuare una selezione eugenetica degli embrioni.

La giurisprudenza di merito ha successivamente ritenuto legittima le diagnosi preimpianto, sulla base sia del diritto della coppia ad essere messa a conoscenza dello stato di salute dell'embrione (ex art. 14, comma 5 l. n. 40/2004), sia della non coercibilità del trasferimento nell'utero materno ex art. 32 Cost.. (Trib. di Cagliari, sent. 24 settembre 2007; Trib. di Firenze, ord. 17 dicembre 2007), disapplicando, di fatto, le Linee guida ministeriali. Con sentenza 21 gennaio 2008, il TAR Lazio ha provveduto ad annullare la parte delle Linee guida che prevedeva la limitazione della diagnosi sull'embrione alla sola analisi osservazionale, rinviando alla Corte Costituzionale sull'eccezione di incostituzionalità dell'art. 14, commi 2 e 3. Con decisione n. 151/2009, la Corte Costituzionale - eliminando l'obbligo di produrre solo tre embrioni; prevedendo la possibilità di creare il numero necessario alla condizione sanitaria della coppia; stabilendo altresì una deroga al divieto di crioconservazione, ritenuta possibile tutte le volte che sussista un rischio per la salute della donna - implicitamente ammetteva la possibilità di ricorrere alla diagnosi preimpianto alle coppie sterili o infertili.

Tale possibilità veniva estesa - da una pronuncia del Tribunale di Salerno (ord. 9 gennaio 2010 n. 191) - ad una coppia fertile, portatrice di malattia genetica, richiamando gli artt. 3 e 32 Cost.. Secondo questa decisione, l'intervento della Corte Costituzionale avrebbe infatti messo in posizione dominante la salute della donna, non essendo assoluta la tutela dell'embrione. Sulla questione è intervenuta anche la Corte Europea, la quale ha riconosciuto la violazione dell'art. 8 CEDU da parte dell'Italia (Costa e Pavan c/ Italia, 28 agosto 2012), evidenziando l'incoerenza dell'ordinamento italiano che, da un lato consente la diagnosi prenatale e - nel caso di determinati presupposti - l'interruzione della gravidanza, ma dall'altro non consente di accedere alla diagnosi genetica preimpianto in presenza di quelle medesime condizioni. A seguito di tale decisione, il Tribunale di Roma, ord. 23 settembre 2013, ha disapplicato l'art. 4 l. n. 40/2004, autorizzando una struttura pubblica italiana ad effettuare la prestazione di diagnosi preimpianto, mentre in un altro giudizio (Trib. Roma, ord. 14 gennaio 2014) ha ritenuto non applicabile la sentenza della Corte Europea, sollevando la questione di legittimità. Conseguentemente, la Consulta ha dichiarato l'illegittimità costituzionale degli artt. 1, commi 1 e 2, e 4, comma 1 l. n. 40/2004, nella parte in cui non consentono il ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita alle coppie fertili portatrici di malattie genetiche trasmissibili (C. cost.,5 giugno 2015 n. 96). Le nuove linee guida del 1° luglio 2015 non contemplano più il divieto di analisi preimpianto.

Una delle prime applicazioni del principio scaturente dalla sentenza n. 96/2015 della Corte Costituzionale è avvenuta da parte del Tribunale di Milano, il quale ha evidenziato come sussista un criterio omogeno di gravità della patologia, dell'embrione come del feto, in forza del quale - a tutela della salute della donna - è evincibile la pretesa ad effettuare la diagnosi genetica sull'embrione prima, per evitare un aborto terapeutico del feto dopo. Tale possibilità non può rientrare nella discrezionalità dell'azienda sanitaria per cui, a seguito della sentenza della Corte Costituzionale, ove emerga un criterio di gravità nella patologia tale da determinare l'aborto terapeutico, il centro di procreazione medicalmente assistita pubblico dovrà effettuare la diagnosi genetica preimpianto direttamente o garantire la possibilità di poterla eseguire in forma indiretta, mediante il ricorso ad altre strutture sanitarie idonee, nel caso in cui suddette strutture pubbliche o convenzionate siano nell'impossibilità di erogarle tempestivamente in forma diretta. (Trib. Milano, 18 aprile 2017).

Successivamente, la Corte Costituzionale ha altresì dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 13, commi 3, lettera b) e 4 l. n. 40/2004 nella parte in cui vieta, sanzionandola penalmente, la condotta selettiva del sanitario volta esclusivamente ad evitare il trasferimento nell'utero della donna di embrioni che, dalla diagnosi preimpianto, siano risultati affetti da malattie genetiche trasmissibili rispondenti ai criteri di gravità di cui alla l. n. 194/1978 ( Corte cost. 11 novembre 2015 n. 229).

Negli ultimi anni si è, pertanto, assistito ad una continua evoluzione e ad una sostanziale modifica della normativa originariamente statuita in materia di diagnosi genetica preimpianto, a seguito delle pronunce che si sono succedute da parte della giurisprudenza sia di merito che europea e costituzionale. Permane, invece, a tutt'oggi, il divieto di donare a scopo scientifico gli embrioni umani ottenuti attraverso la fecondazione in vitro. Sul punto si è pronunciata recentemente la Corte Europea per i diritti umani (caso Parrillo) con la sentenza 27 agosto 2015, ove viene sancita la non violazione da parte dell'Italia della Convenzione europea sui diritti dell'uomo. La Corte ha ritenuto che le autorità italiane, nella preparazione della legge, abbiano preso in considerazione sia l'interesse dello Stato nel proteggere l'embrione, sia l'interesse degli individui coinvolti. Sulla questione è stata anche investita la Corte Costituzionale (Corte cost. 20 aprile 2016 n. 84), la quale ha rigettato la questione di legittimità costituzionale del divieto di revoca del consenso al trasferimento in utero degli embrioni ottenuti mediante tecniche di procreazione medicalmente assistita di cui all'art. 6, comma 3 e del divieto di sperimentazione degli embrioni di cui all'art. 13, commi 1,2 e 3 della legge n. 40/2004.La Corte ha infatti ritenuto trattarsi di questione molto complessa con implicazioni non solo giuridiche ma anche etiche, concernente il conflitto tra il diritto della scienza ( ed i vantaggi della ricerca ad esso collegati) ed il diritto dell'embrione, per il profilo della tutela ( debole o forte) ad esso dovuta in ragione del (più o meno ampio) grado di soggettività e di dignità antropologica che gli venga riconosciuto; un conflitto, del resto,in ordine alla cui soluzione i giuristi, gli scienziati e la stessa società sono profondamente divisi. La Corte ha conseguentemente ritenuto che la questione comporti una scelta di così elevata discrezionalità da sottrarsi - per ciò stesso - al suo sindacato, spettando unicamente al legislatore la valutazione di opportunità (sulla base anche delle “evidenze scientifiche” e del loro raggiunto grado di condivisione a livello sovranazionale) su ogni aspetto di questa delicata questione.