Separazione giudiziale: procedimento e impugnazioni

*Valida per i procedimenti instaurati fino al 28.02.2023

Il codice di rito disciplina due differenti procedimenti di separazione, uno contenzioso, regolamentato dagli artt. 706 - 709 bis c.p.c., e l'altro, applicabile in caso di accordo dei coniugi, previsto dall'art. 711 c.p.c.. A tali procedimenti, a decorrere dal novembre 2014, si affianca quello di negoziazione assistita, che, pur non avendo natura giurisdizionale, consente la sottoscrizione di un accordo avente gli stessi effetti di un provvedimento giudiziario.

Gli artt. 706 ss. c.p.c., come originariamente formulati, avevano un contenuto estremamente ridotto, coerentemente con il principio dell'indissolubilità del matrimonio che all'epoca permeava il nostro ordinamento. Per supplire alla laconicità di tale normativa, la l. n. 74/1987 di riforma della legge divorzile ha previsto all'art. 23 l'applicabilità di tali norme ai giudizi di separazione in quanto compatibili.

La l. n. 80/2005, riformando gli artt. 706 ss. c.p.c., ha parzialmente ridotto la portata della previsione dell'applicazione analogica, che tuttavia continua ad operare con riguardo ad alcune previsioni di cui alla legge divorzile non richiamate nel codice di rito, come ad esempio la nomina di un curatore speciale in caso di incapacità di uno dei coniugi, o l'applicabilità del rito camerale al giudizio di appello contro la sentenza di separazione.

Il giudizio di separazione, così come quello di divorzio, è caratterizzato da una struttura bifasica: la prima, che si svolge dinnanzi al Presidente e a cui viene attribuita natura di volontaria giurisdizione, prevede una cognizione sommaria ed è finalizzata alla conciliazione o, in subordine, all'emissione di quei provvedimenti urgenti volti a consentire ai coniugi di iniziare a vivere separati; la seconda, che si svolge davanti al giudice istruttore, prevede invece una cognizione piena, che conduce all'emissione, da parte del Tribunale in composizione collegiale, della sentenza di separazione.

Caratteristica peculiare dei provvedimenti (sia provvisori che definitivi) emessi nel giudizio di separazione (così come in quello di divorzio) è la loro validità rebus sic stantibus, che ne consente, in caso di mutamento delle circostanze di fatto o di diritto, la loro modificabilità con le forme del procedimento in camera di consiglio.

Come si è detto, la fase di trattazione è disciplinata dalle regole dell'ordinario processo di cognizione e si conclude con una sentenza impugnabile.

Competente a decidere della domanda di separazione è, in via esclusiva, il tribunale del luogo dell'ultima residenza comune dei coniugi (Cass. civ., sez. VI, 4 agosto 2011, n. 16957).

Si è discusso se si debba avere riguardo alla residenza anagrafica o a quella effettiva, ma si ritiene che si debba privilegiare la seconda, atteso che il criterio di connessione dovrebbe riguardare il luogo in cui si è sviluppata la vita familiare, coerentemente anche con la normativa sovranazionale (Trib. Napoli 4 giugno 2008; Trib. Trento 18 aprile 2008; Trib. Bologna 18 luglio 2011).

Certo sarà onere del ricorrente dimostrare, in caso di discordanza tra la residenza anagrafica e quella effettiva, dove realmente abitassero insieme i coniugi, avendo le risultanze anagrafiche valore meramente presuntivo (Cass. civ., 6 giugno 2013, n. 14338)

In mancanza di residenza comune ci si dovrà rivolgere al tribunale del luogo di residenza del convenuto, e, qualora egli sia residente all'estero, o risulti irreperibile, a quello di residenza del ricorrente.

La competenza è unica tanto per la fase presidenziale quanto per la fase davanti al giudice istruttore.

L'eccezione di incompetenza è rilevabile, anche d'ufficio, non oltre la prima udienza di trattazione. Peraltro, ove l'incompetenza venga sollevata in sede presidenziale, qualora il Presidente la ritenga fondata, trasmetterà gli atti al giudice istruttore ai fini della declaratoria di incompetenza da parte del collegio pur essendo possibile l'emissione (a discrezione del Presidente) dei provvedimenti temporanei e urgenti di cui all'art. 708 c.p.c..

La domanda di separazione si propone con ricorso, che – secondo l'art. 706 c.p.c. come riformato dalla novella del 2005 – deve contenere l'esposizione dei fatti sui quali la domanda è fondata, fermo restando il contenuto minimo di cui all'art. 125 c.p.c..

La già citata norma prevede altresì che nel ricorso debba essere indicata l'esistenza di figli di entrambi i coniugi, e che allo stesso debbano essere allegate le ultime dichiarazioni dei redditi. Nella prassi quelle degli ultimi tre anni.

Il terzo comma dell'art. 706 c.p.c. prevede che entro cinque giorni dal deposito del ricorso il Presidente emani decreto di fissazione dell'udienza di comparizione personale delle parti davanti a sé, che si deve tenere entro novanta giorni dal deposito del ricorso.

Lo stesso decreto deve inoltre indicare il termine entro il quale il ricorso e il decreto devono essere notificati al convenuto, nonché il termine entro il quale quest'ultimo può depositare memoria difensiva e documenti. Alla memoria difensiva, analogamente a quanto previsto per il ricorrente, devono essere allegate le ultime dichiarazioni dei redditi.

In taluni Tribunali (Tribunale di Roma) il decreto di fissazione di udienza contiene altresì la prescrizione a entrambe le parti di depositare, nel termine fissato e comunque prima dell'udienza, una dichiarazione sostitutiva di atto notorio contenente tutte le indicazioni di carattere economico utili all'emissione dei provvedimenti provvisori (indicazioni dei conti correnti e delle giacenze medie, dei redditi percepiti nell'ultimo anno e negli ultimi sei mesi; delle carte di credito in uso, delle autovetture di proprietà o possedute;delle spese più rilevanti, come canoni di locazione versati, iscrizione a circoli sportivi, ecc...). L'eventuale mancato deposito della dichiarazione, pur non comportando alcuna sanzione di carattere amministrativo o giuridico (salva l'ipotesi, invero remota, di integrazione della fattispecie di cui all'art. 388 c.p.) viene valutata dal Presidente e dal Collegio sia ai fini dei provvedimenti da emettere, sia ai fini delle spese. Analogamente verranno trattate le dichiarazioni false o mendaci, con l'aggiunta, in tal caso, della sanzione penale (che verrebbe comminata ovviamente non dal Giudice della separazione ma dal Giudice penale)

All'udienza presidenziale le parti devono comparire personalmente – ai fini del tentativo di conciliazione – con l'assistenza del difensore. Parte della dottrina (Sesta M., Codice della famiglia, Giuffrè, 2015) ha sostenuto che il riferimento alla sola assistenza del difensore, ex art. 87 c.p.c., e non anche alla rappresentanza ex art. 82 c.p.c., comporta che la parte in questa fase possa anche rinunciare all'assistenza del legale, il quale neppure necessiterebbe, per partecipare all'udienza, di una procura alle liti. Con riferimento alle singole prassi applicative non è raro che il Presidente ritenga di ascoltare i coniugi senza l'assistenza del difensore; tale prassi è stata ritenuta parzialmente lecita (C. Cost., ord. n. 26/2012) pur precisando che il difensore può non essere presente solo nella fase dell'udienza finalizzata alla conciliazione

Se il ricorrente non compare la domanda di separazione non ha effetto. Se non si presenta il coniuge convenuto, il presidente può fissare un nuovo giorno per la comparizione, ordinando che la notificazione del ricorso e del decreto gli sia rinnovata. Sarà nella piena discrezionalità del presidente, sentito anche il ricorrente e il proprio difensore, decidere se disporre il differimento ovvero, secondo quanto previsto dal terzo comma dell'art. 708 c.p.c., dare atto che la conciliazione non è riuscita e assumere i conseguenti provvedimenti.

La predetta norma prevede infatti che, in caso di fallimento del tentativo di conciliazione, il presidente nomini il giudice istruttore, fissando l'udienza davanti allo stesso, ed emanando i provvedimenti temporanei e urgenti che reputa opportuni nell'interesse dei coniugi e della prole.

Tali provvedimenti, caratterizzati dalla discrezionalità e dall'officiosità dei poteri del presidente, sono anticipatori della decisione finale, che li può modificare o confermare. Tuttavia costituiscono titolo esecutivo e sono destinati a sopravvivere in caso di estinzione del giudizio, fino a quando non siano sostituiti da altro idoneo provvedimento.

Da ciò consegue l'importanza che al momento della loro emanazione siano forniti al presidente quanti più dati possibili, benché sia il ricorrente che il resistente nella fase presidenziale non incorrano in alcuna decadenza, atteso che il termine di proposizione delle domande è quello della memoria integrativa per l'attore e della comparsa di costituzione davanti all'istruttore per il convenuto.

Quanto al loro contenuto, sarà quello di cui agli artt. 337 ter ss. c.c., ed in particolare la regolamentazione della responsabilità genitoriale, il contributo al mantenimento dei figli (oltre che eventualmente dell'altro coniuge), e l'assegnazione della casa coniugale.

Considerato che l'art. 337 octies c.c. stabilisce che prima dell'emanazione, anche in via provvisoria, dei provvedimenti di cui all'art. 337 ter, il giudice può assumere, ad istanza di parte o d'ufficio, mezzi di prova, e che il giudice dispone l'ascolto del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento, è corretto ritenere che tali incombenti possano essere espletati già in sede presidenziale, benché nella prassi vengano spesso demandati al giudice istruttore.

Così pure il presidente potrà decidere di rinviare l'adozione dei provvedimenti temporanei e urgenti, qualora voglia consentire ai coniugi di seguire un percorso di mediazione familiare.

L'ultimo comma dell'art. 708 c.p.c., introdotto dalla l. n. 54/2006, ha istituito uno speciale termine di gravame dell'ordinanza presidenziale, che può oggi essere reclamata con ricorso alla Corte d'appello, che pronuncia in Camera di Consiglio. Il reclamo deve essere proposto entro dieci giorni dalla notificazione a cura dell'altra parte. In mancanza di notifica si applicherà il termine lungo di sei mesi.

Con l'entrata in vigore della l. n. 55/2015, che ha accorciato i termini per la proposizione della domanda di divorzio, nel caso in cui i coniugi siano in regime di comunione dei beni, l'ordinanza presidenziale deve essere trasmessa, a cura della cancelleria, all'ufficio di stato civile ai fini dell'annotazione dello scioglimento del regime di comunione legale.

Secondo la nuova formulazione dell'art. 191 c.c. infatti, la comunione dei beni si scioglie nel momento in cui il presidente del tribunale autorizza i coniugi a vivere separati.

L'ordinanza di cui all'art. 708 c.p.c. deve essere notificata al convenuto non comparso nel termine perentorio fissato dal presidente, e comunicata al pubblico ministero. In caso di mancata notifica, il convenuto che dovesse costituirsi tardivamente potrà chiedere la remissione in termini. Qualora invece non si costituisca sino alla conclusione del processo, potrà impugnare la sentenza e chiederne l'annullamento.

L'art. 709 c.p.c. prevede poi che tra la notificazione dell'ordinanza e l'udienza di comparizione davanti all'istruttore debbano intercorrere i termini di cui all'art. 163 bis c.p.c. ridotti alla metà.

Nell'ordinanza presidenziale vengono infine assegnati i termini per il deposito a cura del ricorrente della memoria integrativa, che deve avere il contenuto di cui all'art. 163, comma 3, nn. 2), 3), 4), 5) e 6) c.p.c., nonché il termine al convenuto per la costituzione in giudizio ai sensi degli artt. 166 e 167, commi 1 e 2 c.p.c., oltre che per la proposizione delle eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d'ufficio. L'ordinanza deve altresì contenere l'avvertimento al convenuto che la costituzione oltre il suddetto termine implica le decadenze di cui agli artt. 167 e 38 c.p.c. e che oltre il termine stesso non potranno più essere proposte le eccezioni processuali e di merito non rilevabili d'ufficio.

In merito al contenuto della memoria integrativa, è appena il caso di rilevare che essa servirà principalmente per replicare alle deduzioni svolte dal convenuto nella propria memoria difensiva, e comunque potrà contenere ogni domanda non precedentemente formulata. In ogni caso, stante la costituzione del ricorrente con il deposito del ricorso, l'eventuale mancato deposito della memoria integrativa non comporterà alcun effetto, salvo la decadenza dalla possibilità di proporre domande nuove non avanzate nel ricorso introduttivo.

Quanto alla comparsa di costituzione, le decadenze sono quelle indicate in quella sorta di vocatio in ius contenuta nell'ordinanza presidenziale. Resta chiaro che, ove il convenuto si sia già regolarmente costituito con memoria difensiva sollevando ogni eccezione processuale e di merito non rilevabile d'ufficio, ben potrà omettere il deposito della comparsa di costituzione.

L'art. 709 bis c.p.c. prosegue poi stabilendo che nel caso in cui il processo debba continuare per la richiesta di addebito, per l'affidamento dei figli o per le questioni economiche, il tribunale emette sentenza non definitiva relativa alla separazione. Tale sentenza può essere impugnata solo con appello immediato.

La stessa norma prevede altresì che i provvedimenti temporanei e urgenti emanati dal presidente possano essere revocati o modificati dal giudice istruttore. Ciò anche indipendentemente dal mutamento delle circostanze.

La conservazione di tale previsione anche dopo l'introduzione dell'istituto del reclamo ha creato notevoli problemi di coordinamento tra i due rimedi, sussistendo diverse opzioni interpretative (A. Simeone, Reclamo contro le ordinanze presidenziali e le ordinanze del G.I., IlFamiliarista.it) e dovendosi prediligere quella secondo cui una volta esperito un rimedio non può essere esperito anche l'altro (tranne l'ipotesi di emersione di fatti nuovi).

Quanto invece ai provvedimenti emessi dal giudice istruttore, è ormai consolidata in giurisprudenza la tesi che ne esclude l'impugnabilità (Cass. civ., 4 luglio 2014, n. 15416; Trib. Messina 24 aprile 2012; Trib. Cosenza 9 maggio 2011; Trib. Varese 27 gennaio 2011; Trib. Brindisi 20 maggio 2009; Trib. Napoli 13 ottobre 2009; Trib. Bari 23 settembre 2008; Trib. Foggia 4 marzo 2008; Trib. Lucera 31 gennaio 2007; Trib. Venezia 17 ottobre 2007; Trib. Pisa 14 febbraio 2007; Trib. Brindisi 4 ottobre 2006).

Come si è visto, nella fase presidenziale le decisioni assunte dal Presidente, sebbene lo stesso eserciti alcuni poteri istruttori, vengono prese a cognizione sommaria e sono pertanto revocabili dal giudice istruttore. A tal fine vi è chi auspica la distinzione fisica tra quest'ultimo e la persona del Presidente per garantire la maggiore imparzialità possibile nell'eventuale richiesta di modifica dei provvedimenti assunti dal secondo. Tuttavia, nei tribunali di grosse dimensioni (Trib. Milano, delibera Presidente Sezione IX, Dott.ssa Servetti, 25 maggio 2015; Trib. Roma, delibera del Presidente, Dott. Bresciano, 25 giugno 2015), nei quali le funzioni presidenziali sono svolte da una pluralità di giudici da questo delegati si è consolidata la prassi di unificare in uno stesso magistrato tanto le funzioni presidenziali quanto quelle istruttorie.

Il giudizio di separazione presenta, quanto all'attività istruttoria, una serie di rilevanti peculiarità, determinate dall'obiettivo di tutelare valori ed equilibri relazionali che hanno una diretta implicazione con la sfera intima della persona.

Occorre rilevare come, tuttavia, la legge sul divorzio e le disposizioni del codice di rito non forniscano alcuna indicazione, pertanto sembra corretto applicare, in quanto compatibili con la specialità del procedimento in oggetto, le regole del processo ordinario.

La prima udienza di comparizione avanti l'istruttore è assimilabile a quella prevista dall'art. 183 c.p.c., tenendo presente che la comparizione delle parti è già avvenuta e che, quindi, il giudice istruttore potrà ritenere di reiterarla laddove reputi utili ulteriori chiarimenti direttamente dalle parti oppure intenda formulare una proposta conciliativa. Alla stessa udienza il Giudice concederà – se richiesto dalle parti - i termini ai sensi dell'art. 183 comma 6 c.p.c.; si riscontra nella prassi applicativa la possibilità che, sempre su richiesta delle parti, i termini possano decorrere da una data successiva a quella dell'udienza; tale prassi, ancorché criticata (cfr. Relazione illustrativa al Disegno di legge delega sulla riforma del processo civile) ha sicuramente il pregio di permettere la formulazione di mezzi istruttori su fatti “aggiornati”, esigenza questa particolarmente sentita in procedimenti fluidi come quelli di separazione e ancora all'emergere di fatti nuovi.

Quanto all'ammissione delle prove, il giudice istruttore provvederà direttamente sulle richieste istruttorie all'udienza successiva ex art. 184 c.p.c. (oppure riservandosi all'esito della scadenza dell'ultimo termine) e procederà quindi all'assunzione dei mezzi di prova ritenuti ammissibili e rilevanti.

Va comunque sempre salvaguardata l'applicazione di quel principio che vige nel procedimento ordinario sulla preventiva indicazione del tema decidendum con l'indicazione dei fatti e sulla successiva indicazione del tema probandum con il passaggio all'ammissione delle prove. Ciò avviene con le preclusioni previste nel rito ordinario, ovvero una volta individuato il tema decidendum, le prove possono riferirsi solamente ai fatti dedotti e non ad altri.

Nel giudizio di separazione non è remota, poi, la possibilità che si renda necessaria la produzione di documentazione relativa ai redditi delle parti che il g.i. potrà ordinare a ciascuno ai sensi dell'art. 210 c.p.c., nonché disporre consulenze tecniche sia per la valutazione delle capacità genitoriali dei coniugi sia per accertare la consistenza dei patrimoni delle parti nel caso in cui la documentazione fornita sia contestata sulla base di elementi attendibili.

Più intensi si fanno i poteri officiosi del giudice laddove nella crisi familiare siano coinvolti figli minori. In tal caso l'autorità giudicante è investita di poteri di indagine più incisivi proprio in quanto finalizzati alla tutela del preminente interesse del minore. In questo ambito, pertanto, l'attribuzione di poteri officiosi in capo al giudice è una strada obbligata, seppure con il parziale sacrificio di determinati canoni del processo, quali il principio della domanda e della corrispondenza tra chiesto e pronunciato, nonché la regola generale di cui all'art. 115 c.p.c. (in primis, è sempre facoltà del giudice procedere all'ascolto del minore).

Ai sensi dell'art. 5, comma 9, l. 898/1970, applicata per analogia alla separazione, in caso di contestazione il tribunale dispone indagini sui redditi, sui patrimoni e sull'effettivo tenore di vita, valendosi, se del caso, anche della polizia tributaria.

Tale previsione è stata ulteriormente rafforzata con la l. n. 54/2006, che all'art. 155 (ora 337 ter) c.c. ha stabilito che ove le informazioni di carattere economico fornite dai genitori non risultino sufficientemente documentate, il giudice dispone un accertamento della polizia tributaria sui redditi e sui beni oggetto della contestazione, anche se intestati a soggetti diversi.

Orientamenti a confronto

Esaurita l'istruttoria il tribunale decide con sentenza di separazione, impugnabile secondo la disciplina codicistica prescritta per ogni sentenza ordinaria. Tuttavia il rito in oggetto prevede, all'art. 709 bis c.p.c., che laddove il procedimento debba trattare, oltre all'istanza di separazione in sé, altre questioni connesse (divisione del patrimonio, affidamento dei figli minori, addebitabilità della separazione), il giudice può provvedere con sentenza non definitiva di separazione con la quale dichiara immediatamente la separazione e fa proseguire la causa solo per l'approfondimento delle altre questioni.

Pertanto se il problema non si pone quando, all'esito dell'udienza presidenziale, emerge con certezza l'intollerabilità della convivenza tale da rendere necessaria una sentenza immediata che dichiari la separazione, la questione è ben più complessa nei casi in cui il processo dovrebbe proseguire per l'accertamento dell'addebitabilità della separazione, richiesta da una delle parti negli atti introduttivi, per l'affidamento dei figli e per le questioni economiche.

Sul punto è sorto un acceso dibattito tra la giurisprudenza di merito e la Corte di Cassazione, la quale, con due note pronunce a Sezioni Unite (Cass. civ., Sez. U., 4 dicembre 2001, n. 15729; Cass. civ., Sez. U., 3 dicembre 2001, n. 15248), è giunta a riconoscere la possibilità di separare la decisione sulla intollerabilità della convivenza da quella relativa all'accertamento dell'addebito. Ciò in quanto, come da costante orientamento delle corti di merito, le due domande sono da intendersi tra loro autonome, cosicché sulle stesse possono aversi decisioni distinte. L'importanza di tale indirizzo giurisprudenziale che riconosce la possibilità di una sentenza parziale sulla separazione, a prescindere dalla pronuncia sull'addebito, risulta evidente ove si consideri che, ancorché in pendenza del relativo giudizio, è possibile presentare ricorso per divorzio, ove la decisione sulla separazione sia passata in giudicato, sia se pronunciata con sentenza parziale sia se la stessa sia stata appellata solo sulle questioni economiche o sull'addebito, quando siano decorsi i termini all'uopo prescritti (allo stato, sei mesi nel caso di separazione consensuale, 12 mesi in caso di separazione giudiziale) a far data dalla comparizione delle parti avanti il presidente della separazione stessa.

Avverso tale tipo di sentenza è ammesso appello solo immediato, come espressamente previsto da entrambe le disposizioni richiamate. Ciò sta a significare che la sentenza parziale è soggetta alla disciplina di cui all'art. 325 c.p.c., nel senso che ove questa sia notificata ad istanza dell'altra parte, l'appello stesso deve essere proposto entro trenta giorni dalla notifica, mentre in caso di omessa notifica è applicabile il regime di cui all'art. 327 c.p.c., ovvero il termine di decadenza di sei mesi dalla pubblicazione della sentenza: non è, pertanto, ammessa la riserva di appello ex art. 340 c.p.c.. L'esclusa differibilità dell'impugnazione rappresenta un'ulteriore differenza rispetto all'art. 277, comma 2, c.p.c. che invece ammette la riserva d'appello alla parte soccombente sulla sentenza parzialmente definitiva, al fine di consentire alla stessa di valutarne l'opportunità in base all'esito globale del processo. Tale indifferibilità conferma l'intento del legislatore di garantire alle parti una rapida definizione del loro status: la riserva sarebbe, da tale punto di vista, uno strumento eccessivamente dilatatorio del giudizio che renderebbe priva di senso la previsione di una sentenza non definitiva. Sempre avuto riguardo a tale ratio, quanto previsto per il giudizio di primo grado si applica anche quando il giudice di appello deve pronunciare sentenza non definitiva di separazione se la domanda è matura per la decisione e non lo sono gli altri oggetti del gravame; avverso tale sentenza è ammesso solo ricorso immediato per Cassazione.

L'appello avverso la sentenza definitiva, come l'appello sulla non definitiva, è sottoposto al rito camerale dall'atto introduttivo (ricorso) alla decisione in camera di consiglio.

Considerate le particolarità del rito camerale e il principio rebus sic stantibus, nel giudizio d'appello le parti potranno:

a) introdurre anche domande nuove, in deroga all'art. 345 c.p.c., qualora connessi all'esercizio della responsabilità genitoriale oppure al contributo perequativo ex art. 337 ter c.c., vigendo per dette materie il principio dei poteri officiosi del Giudice (che dunque potrà anche decidere ultra petita; cfr. Cass. civ.24 febbraio 2006, n. 4205; Cass. civ. 28 febbraio 2000, n. 2210);

b) formulare domande nuove se i relativi presupposti sono sorti dopo lo scattare della barriere preclusive di primo grado;

c) formulare nuovi mezzi istruttori, se connessi alle domande sub a) (Cass. 3 agosto 2007, n. 17043; Cass. 13 gennaio 2004, n. 270);

d) depositare documenti nuovi, anche se formatisi precedentemente lo scattare delle barriere preclusive in primo grado purchè su di essi si sia formato il contraddittorio (Cass. civ. 13 aprile 2012, n. 5876; Cass. civ. 27 maggio 2005, n. 11319).