Estinzione del reato conseguente a riparazione: la proposta normativa nel d.d.l. Orlando

Il disegno di legge A.C. 2798/2014, approvato dalla Camera il 24 settembre 2015 e trasmesso al Senato (A.S. 2067), nomenclato Modifiche al codice penale e al codice di procedura penale per il rafforzamento delle garanzie difensive e la durata ragionevole dei processi, nonché all'ordinamento penitenziario per l'effettività rieducativa della pena, propone una vasta gamma di modifiche di diritto sostanziale e procedurale (riforma della prescrizione, modifica dell'udienza preliminare, del patteggiamento, delle impugnazioni ed altro ancora). Il progetto di riforma ha una evidente finalità - resa nota fin dalle prime battute della relazione di accompagnamento – ossia quella di recuperare i tempi ragionevoli del processo penale, nel rispetto del giusto processo, senza determinare la dispersione di alcuna garanzia.

L'art. 1 della proposta di articolato, nel proporre modifiche al codice penale, prevede l'introduzione dell'art. 162-ter c.p., che, al comma 1, recita: nei casi di procedibilità a querela soggetta a remissione, il giudice dichiara estinto il reato, sentite le parti e la persona offesa, quando l'imputato ha riparato interamente, entro il termine massimo della dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado, il danno cagionato dal reato, mediante le restituzioni o il risarcimento, e ha eliminato le conseguenze dannose o pericolose del reato. La ratio di tale disposizione appare prima facie sia rieducativa sia deflattiva.

La norma propone, pertanto, l'introduzione di una causa di estinzione del reato, di portata generale, strutturata sul presupposto che l'indagato/imputato abbia – entro un termine perentorio – riparato il danno causato dall'illecito, attraverso comportamenti post factum, quali il risarcimento, la riparazione e l'eliminazione delle conseguenze del reato.

La previsione di una causa di estinzione del reato conseguente a riparazione non è estranea al nostro sistema penale essendo espressamente prevista da una serie di disposizione, ex plurimis dall'art. 35 del d.lgs. 274/2000 che prevede la declaratoria di estinzione del reato per tutti gli illeciti di competenza del giudice di pace. Accanto a tale disposizione, di portata generale, se ne affiancano molteplici speciali che disciplinano la causa di estinzione per riparazione in relazione ad una singola fattispecie di reato: si pensi, ad esempio agli artt. 341-bis c.p. (oltraggio a pubblico ufficiale) e 641 c.p. (insolvenza fraudolenta); ai casi peculiari di estinzione per riparazione in materia di illeciti commessi dagli amministratori (artt. 2627, 2628, 2629 e 2633 c.c., come modificati dal d.lgs. 11 aprile 2002, n. 61); in materia di abusivismi edilizi (art. 181 del d.lgs. 42 del 2004, c.d. codice del paesaggio); nonché l'ipotesi di “bancarotta riparata” ex art. 217-bis legge fallimentare ovvero nelle ipotesi di estinzione dei reati di guida in stato di ebbrezza o sotto l'effetto di sostanze psicotrope (artt. 186, comma 9-bis e 187 comma 8-bis c.d.s.).

La proposta di articolato, delineata nell'art. 1 del disegno di legge A.C. 2798/2014, ha lo scopo di introdurre una nuova causa di estinzione del reato che, unita alle recenti novità quali la messa alla prova per l'imputato adulto e la causa di non punibilità per tenuità del fatto, ha la finalità di ridurre i tempi processuali ed individuare risposte alla commissione di un illecito alternative alla pena.

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La struttura dell'art. 162-ter c.p. richiama l'art. 35 del d.lgs 274/2000, seppure con i dovuti distingui. Tuttavia, prima facie, le due norme appaiono quasi interamente sovrapponibili.

Per quanto concerne l'ambito di applicazione, la norma prevede una causa di estinzione generale, applicabile ad un numero indeterminato di reati e, nello specifico, tutti quelli procedibili a querela soggetta a remissione. L'originaria proposta normativa prevedeva, con l'introduzione dell'art. 649-bis c.p., l'estensione del beneficio in esame anche ad alcuni reati contro il patrimonio procedibili d'ufficio, quali quelli rubricati dagli artt. 624 c.p., nei casi aggravati dal primo comma dell'art. 625 c.p. ai numeri 2,4,6,8-bis; nonché ai delitti di cui agli artt. 636 e 638 c.p. Nel corso dei lavori parlamentari l'art. 649-bis è stato soppresso, limitando così l'ambito di applicabilità ai soli reati procedibili a querela rimettibile.

Va però rilevato che i reati contro il patrimonio costituiscono quella categoria di illeciti per i quali il risarcimento può rappresentare una ideale soluzione alternativa al processo e alla pena, pertanto, un ampliamento dell'ambito di applicazione, con una estensione dell'istituto anche ai delitti meno gravi contro il patrimonio e procedibili d'ufficio, potrebbe determinare un'incidenza ampia della causa di estinzione in un ambito delittuoso che, una volta riparato, potrebbe far venir meno la pretesa punitiva dello stato (si pensi alle ipotesi aggravate dei delitti di cui agli artt. 622, 623, 634, 635, 636, 638, 639 c.p.).

L'art. 2 del disegno di legge prevede la disposizione transitoria che consente di applicare l'istituto premiale ai processi in corso: l'imputato nella prima udienza successiva all'entrata in vigore della legge, fatta eccezione per il giudizio di legittimità, può chiedere la fissazione di un termine, non superiore a sessanta giorni, per provvedere alla riparazione. La sospensione del processo sospende i termini di prescrizione

Nel tratteggiare le linee generali dell'istituto, si rileva che i presupposti applicativi della norma sono

1) l'adempimento personale e spontaneo della riparazione;

2) il termine perentorio;

3) l'audizione delle parti, nonché della persona offesa;

4) l'integralità del risarcimento.

Adempimento personale e spontaneo. Il primo dato che emerge è che la condotta riparatoria deve essere realizzata dall'imputato personalmente e volontariamente, in quanto il comportamento post factum, per legittimare il beneficio dell'estinzione del reato, deve essere frutto di una scelta personale dell'interessato, nonché sintomo di resipiscenza e di rieducazione. Pertanto, è inidonea ad estinguere il reato la riparazione posta in essere da soggetti terzi, ovvero la condotta priva del requisito della spontaneità (si pensi alle ipotesi in cui l'imputato venga coartato a riparare il danno).

Il presupposto dell'adempimento personale implica anche che, qualora la riparazione sia posta in essere da uno dei concorrenti, il correo inadempiente non può beneficiare dell'estinzione del reato.

Previsione di un termine. Per quanto concerne il presupposto temporale, la riparazione va adempiutaprima della dichiarazione di apertura del dibattimento; questo termine è da considerarsi perentorio, sia per assolvere alle finalità deflattive dell'istituto, sia per svincolare la condotta riparatoria da ragioni di “convenienza difensiva” e da strategici calcoli processuali.

Tale termine è superabile solo dal provvedimento con cui lo stesso giudice sospenda il processo per consentire la riparazione (art. 162-ter,comma 2, c.p.). Pertanto, qualora l'imputato non abbia potuto riparare il danno, può chiedere un termine ulteriore, purché non sia superiore a sei mesi, per provvedere al pagamento anche in forma rateale. La richiesta del termine sospende il processo e il corso della prescrizione. Il giudice, tuttavia, non è obbligato a disporre la sospensione, in quanto la norma prevede espressamente un «potere discrezionale».

La previsione di una proroga di sei mesi solleva tuttavia alcune criticità.

Manca una disciplina in tema di acquisizione di prove durante il periodo di sospensione; infatti, nel caso in cui il processo venga sospeso per consentire la riparazione (sospensione che può durare fino sei mesi), l'art. 162-ter c.p. non contempla alcuna ipotesi di acquisizione delle prove non rinviabili. Opportuna sarebbe una integrazione del dato normativo, alla stregua di quanto è accaduto in tema di acquisizione di prove durante la sospensione del procedimento con messa alla prova (art. 464-sexies c.p.p.).

Inoltre, in caso di proroga, il giudice può imporre, se necessario, specifiche prescrizioni. La disposizione sembra richiamare sia l'art. 28, comma 2, d.p.r. 448/1988, sia l'art. 35, comma 3,d.lgs. 274/2000, che l'art. 464-bis,comma 5, c.p.p. Va rilevato che la norma non specifica in che cosa si debbano estrinsecare tali prescrizioni, tuttavia, queste, seppure non indicate, dovrebbero incontrare il limite di cui al primo comma e, pertanto, dovrebbero essere finalizzate esclusivamente alla riparazione. L'imposizione di altre prescrizioni snaturerebbe l'istituto, trasformandolo in una forma ibrida di messa alla prova.

Audizione delle parti e dell'offeso. Altro requisito necessario all'applicabilità del beneficio è l'audizione delle parti, nonché della persona offesa. La similitudine con l'art. 35 del d.lgs. 274/2000 appare forte; pertanto, nel ripercorrere la giurisprudenza di legittimità sulla specifica questione - nei casi di riparazione nella giurisdizione di pace - si può ritenere che l'audizione ha lo scopo di consentire al giudice di valutare (seppure succintamente) la proporzionalità tra la condotta riparatoria, il grado di colpa e il danno generato (Cass. pen.,Sez., IV, 9 dicembre 2003 n. 11522, in; Cass. pen., Sez. IV, 29maggio 2009, n. 27439); di verificare se permangono le conseguenze dannose e/o pericolose del reato; nonché di verificare se il comportamento dall'imputato sia stato volontario, non potendo considerarsi idonea ad estinguere il reato una riparazione “coartata”.

L'audizione della persona offesa non è finalizzata a verificare la sussistenza del consenso, in quanto non è concesso, alla vittima, alcun potere di veto. Tale conclusione, oltre a trovare un supporto giuridico nei precedenti giurisprudenziali sviluppatisi sull'art. 35 del d.lgs. 274/2000, si sostanzia anche analizzando le proposte emendative sullo specifico punto. Era stato proposto, infatti, di integrare l'art. 162-ter c.p., prevedendo un diritto dell'offeso di preclusione all'applicazione dell'istituto. Tale previsione avrebbe creato non poche problematiche applicative, in ragione di un singolare potere di veto, conferito alla vittima che poteva precludere l'accesso al beneficio, nonostante l'imputato avesse rispettato quanto richiesto dalla norma. L'emendamento non è stato approvato e tale scelta, in linea con la finalità dell'istituto, conferisce al giudice un potere di scavalcamento della volontà punitiva dell'offeso, in modo da svincolare l'estinzione del reato dalla volontà della vittima, in tutti quei casi in cui siano state efficacemente poste in essere le condotte riparatorie.

La persona offesa ha il diritto ma non il dovere di interloquire: di conseguenza, se vuole essere sentita, deve comparire. Ci si chiede se la mancata audizione della persona offesa, presente in udienza, possa costituire motivo di impugnazione, alla stregua di quanto è espressamente previsto nella disciplina della messa alla prova per adulti (art. 464-quater comma 7 c.p.p.).

Si segnala, tuttavia, una criticità della previsione dell'ascolto delle parti: la norma non specifica la modalità di ascolto (art. 162-ter,comma 1, c.p.). Questo, infatti, sembrerebbe avvenire in maniera del tutto informale, non dovendo seguire le regole, per l'imputato, dell'esame ovvero delle spontanee dichiarazioni, né, per la persona offesa, dell'esame testimoniale. Viene da chiedersi, pertanto, se l'audizione possa avvenire a mezzo di difensore, il quale può interloquire sul risarcimento ovvero se l'imputato e la persona offesa debbano necessariamente essere ascoltati personalmente. In tal caso ci si chiede se pubblica accusa e difesa possano fare delle domande.

Inoltre si pone il problema circa l'utilizzabilità delle dichiarazioni delle parti, qualora la condotta riparatoria, seppure adempiuta dall'imputato, non determini il giudice a dichiarare estinto il reato, con conseguente prosecuzione del processo.

Integralità del risarcimento. Per quanto concerne il contenuto della condotta, questo riprende parzialmente l'art. 35,d.lgs. 274/2000, in quanto si prevede una riparazione integrale del danno mediante restituzioni, risarcimento ed eliminazione delle conseguenze dannose. Il risarcimento del danno può essere riconosciuto anche in seguito ad offerta reale ai sensi degli articoli 1208 ss.c.c., formulata dall'imputato e non accettata dalla persona offesa, ove il giudice riconosca la congruità della somma offerta a tale titolo

Elemento distintivo tra l'art. 35,d.lgs. 274/2000 e la norma in esame è la previsione della integralità della riparazione. Tale requisito apre un interrogativo: la riparazione deve essere integrale in considerazione del grado di colpa ovvero del danno civile?

Nelle ipotesi di estinzione del reato, delineata dall'art. 35 d.lgs. 274/2000, la giurisprudenza propende per una riparazione proporzionata al grado di colpa facendo, tuttavia, salvi i diritti della persona offesa di agire nel giudizio civile, per veder soddisfatto integralmente il danno. La soluzione prospettata dalla Corte è giustificata dalla struttura e dalla ratio della norma: l'assenza di un potere di veto del querelante/ricorrente, lasciano intendere che l'istituto sia stato strutturato per porre in relazione l'attività riparatoria con la gravità del fatto (e non con le esigenze risarcitorie della vittima), in modo da soddisfare gli obiettivi di rieducazione, prevenzione generale e speciale a cui tende il sistema penale. Pertanto, il positivo apprezzamento ai fini satisfattivi dell'idoneità complessiva della condotta riparatoria, prescinde dall'integrale risarcimento del danno la cui valutazione è correttamente devoluta al giudice civile, il quale può essere adito dalla vittima, essendo impregiudicata la possibilità di un nuovo e completo accertamento (in sede civile) circa l'esistenza e l'entità del danno» (Cass. pen., Sez. un., 23 aprile 2015, n. 33864).

La proposta normativa in esame potrebbe, pertanto, essere interpretata nel senso di prevedere una condotta riparatoria integrale rispetto al grado di colpa, salvando la possibilità per la vittima di agire nel giudizio. Una interpretazione diversa, cioè intesa in termini di integralità rispetto al danno civile, apre non poche problematiche relative alla necessità di quantificare interamente il danno civile nel giudizio penale; di non aver previsto una preclusione per la vittima, integralmente soddisfatta, ad agire nel giudizio civile; di aver introdotto un istituto penalizzante per l'imputato meno abbiente, che tuttavia ha risarcito adeguatamente in relazione al grado di colpa.

L'ambito di applicabilità della disposizione coinvolge tutti i reati a querela remissibile.

La norma, tuttavia, parla espressamente di una riparazione mediante risarcimento, restituzione ed eliminazione delle conseguenze dannose e pericolose; pertanto un problema interpretativo sorge nelle ipotesi in cui le conseguenze del reato non siano eliminabili. In tal caso, sembra corretto ritenere che risarcimento, riparazione ed eliminazione delle conseguenze devono essere cumulativamente adempiute solo quando siano oggettivamente realizzabili; pertanto, nell'ipotesi in cui non vi siano conseguenze dannose o pericolose, ovvero queste non siano eliminabili, il risarcimento del danno deve essere considerato di per sé sufficiente ai fini della declaratoria di estinzione.

La causa di estinzione in esame è inapplicabile nelle ipotesi di reato permanente, in quanto in tali fattispecie si protraggono gli elementi costitutivi del reato e - di fatto - permane l'offesa. Sul punto può essere richiamata la giurisprudenza di legittimità intervenuta sulla medesima questione in relazione alle ipotesi di oblazione: si è ritenuto che la natura del reato permanente è incompatibile con le cause estintive del reato che presuppongono una condotta riparatoria, in quanto, la condotta e l'evento si presentano come un complesso unitario sostenuto dalla volontà di protrarre nel tempo la violazione; pertanto, la cessazione della permanenza deve costituire il presupposto per l'applicazione della causa di estinzione (Cass. pen., Sez. I. 24 gennaio 2012, n. 7758; Cass. pen., Sez. un., 28 aprile 1999, n. 10).

La causa di estinzione è invece applicabile alle ipotesi di reato continuato. Il problema attiene alla necessità di una riparazione del danno cagionato da ogni singolo episodio criminoso ovvero alla necessità di una riparazione del danno cagionato dal solo reato più grave. La soluzione più conforme alla norma, sembrerebbe essere la prima, pertanto il reato continuato andrebbe considerato come una pluralità di reati e la causa estintiva potrà operare esclusivamente in relazione alla fattispecie criminosa a cui si riferisce.

Una volta adempiute le condotte riparatorie, il giudice dichiara con sentenza estinto il reato; pertanto appare opportuno soffermarci sui criteri valutativi utilizzabili dal giudice e sugli eventuali margini di discrezionalità.

Si segnala un primo vulnus, rappresentato dall'assenza di un esplicito richiamo all'art. 129 c.p.p. Il silenzio normativo apre la questione sulla necessità di una valutazione – seppure sommaria – circa l'esistenza di una causa di proscioglimento. Nel ritenere necessaria – in una prospettiva de iure contendo – un'integrazione sul punto, appare utile richiamare quanto già avvenuto relativamente al neointrodotto istituto della messa alla prova per l'imputato adulto; infatti, l'art. 464-quater,comma 1, c.p.p., integrato sullo specifico punto nel corso dei lavori parlamentari, prevede espressamente una preliminare esclusione della cause di cui all'art. 129 c.p.p., prima di ammettere l'imputato alla prova.

L'art. 162-ter c.p. presenta, però, un'ulteriore lacuna relativamente ai criteri di valutazione del giudice. Manca, infatti, il requisito, indicato dal secondo comma dell'art. 35, d.lgs. 274/2000, che indica, quale presupposto per la dichiarazione di estinzione, una valutazione sull'idoneità della condotta a soddisfare le esigenze di prevenzione e riprovazione del reato. La ratio sottesa a tale previsione è quella di ampliare l'efficacia deterrente e preventiva dell'istituto; pertanto, l'assenza di tale parametro priverebbe il giudice del potere di effettuare una ponderazione dei diversi interessi: preventivi, repressivi e rieducativi. Altra problematica, connessa all'assenza del parametro della idoneità della riparazione, dipende dal fatto che per i reati di competenza del giudice di pace il legislatore ha richiesto un quid pluris in termini di oneri per l'imputato che, nell'ipotesi dell'art. 162-ter c.p. (ossia per reati più gravi di quelli di competenza del giudice di pace) non viene richiesto.

Per quanto riguarda il contenuto della sentenza, questa non può statuire sul danno, ossia non può contenere alcuna condanna al risarcimento o alla riparazione.

Infine, nell'ipotesi in cui il giudice non ritenga di dover procedere con la sentenza di estinzione, nonostante sia stata posta in essere una condotta riparatoria, non è specificata la forma del provvedimento di rigetto (ordinanza o decreto?), né se questo debba avere dei requisiti motivazionali.

Nel silenzio normativo, sorgono alcuni profili problematici che meritano di essere analizzati; gli spazi di lacuna aprono, infatti, alcuni interrogativi.

Si segnala l'assenza di una qualunque indicazione circa la possibilità di optare per gli altri riti premiali (patteggiamento, oblazione, messa alla prova, ecc), qualora la condotta riparatoria non sia ritenuta sufficiente ai fini della dichiarazione di estinzione del reato. Nello specifico, la problematica attiene alla coincidenza tra il termine finale per adempiere alla riparazione e quelli entro i quali possono essere richiesti gli altri riti premiali; infatti, non è dato comprendere se l'intento del legislatore sia quello di prevedere alternatività, ovvero incompatibilità, tra riti strettamente connessi a scelte dell'imputato. Nel prendere spunto da quella che è la ratio sottesa all'istituto (la deflazione), si potrebbe ritenere che, qualora l'imputato ponga in essere una condotta riparatoria inidonea ed insufficiente ai fini di una declaratoria di estinzione del reato, questi possa comunque richiedere altro rito alternativo, non essendo espressamente prevista dal legislatore alcuna preclusione.

Altra problematica sussiste nelle ipotesi di modifica dell'imputazione, a seguito della quale l'imputato chiede di essere rimesso in termini per accedere al beneficio premiale. La medesima questione, sorta sull'art. 35 del d.lgs. 274/2000, è stata oggetto di una pronuncia della Corte costituzionale, culminata nella declaratoria di inammissibilità (Corte cost. 13 luglio 2011, n. 206); così come, la problematica della rimessione in termini, a seguito di modifica dell'imputazione, per accedere all'oblazione o ai riti alternativi, è stata oggetto di un ampio dibattito giurisprudenziale; pertanto, ci si chiede se non sia opportuno disciplinare tale eventualità, in modo da evitare ulteriori interventi della Consulta.

In un quadro di riforma dell'istituto appare opportuno formulare delle ultime considerazioni.

La proposta normativa si sofferma sull'introduzione di una causa di estinzione del reato operabile prima della dichiarazione di apertura del dibattimento, ma non nella fase di indagine, mancando una espressa disposizione in tal senso.

Qualche considerazione appare, quindi, necessaria: l'art. 1 del disegno di legge oggetto d'esame potrebbe prevedere un'integrazione dell'art. 411 c.p.p., in modo da consentire l'archiviazione anche nei casi di estinzione del reato per riparazione. L'incidenza di tale nuova causa di archiviazione appare favorevole sotto diversi profili sia per l'indagato, sia per la persona offesa: l'assenza di pubblicità, la celere chiusura della vicenda processuale, fino ad arrivare al non menzione nel casellario. Si potrebbe anche introdurre un obbligo di informativa (già introdotto per l'istituto della messa alla prova, ex art. 141 bis c.p.p.) e, in tal modo, il pubblico ministero informerebbe l'interessato della possibilità di avvalersi dell'ipotesi estintiva de qua.

L'istituto in esame presenta un ultimo aspetto critico, dato dall'assenza di un coordinamento con le ipotesi già previste. In primis, la coesistenza con l'art. 35 d.lgs. 274/2000 andrebbe a generare non poche difficoltà interpretative: ci si chiede, infatti, se nella giurisdizione di pace si potrà applicare l'art. 162-ter c.p.; ovvero se la nuova norma, ai sensi dell'art. 2,d.lgs. 274/2000, sarebbe preclusa. Le problematiche di coordinamento, tra le due ipotesi, attengono a questioni pratiche dovute ad una differenza di disciplina poiché, per i reati di competenza del giudice di pace, si prevede una condotta riparatoria più afflittiva (a causa del secondo comma dell'art. 35) rispetto a quella disciplinata dall'art. 162-ter c.p.

Relativamente alla necessità di coordinamento si segnala che, con l'introduzione della norma in esame, coesisteranno nel codice penale, per i reati precedibili a querela, sia la causa di estinzione per riparazione generale (l'art. 162-ter) che la causa di estinzione per riparazione speciale (si pensi ad esempio agli artt. 341-bise 641 c.p.), con il reale problema dell'applicabilità della norma generale su quella speciale, senza tralasciare la problematica della diversità strutturale del meccanismo estintivo disciplinato dalla norma generale rispetto a quella speciale.

La soluzione auspicabile è che l'art. 162-ter c.p., oltre ai reati già indicati dal primo comma, si estenda anche ai reati di competenza del giudice di pace, determinando così l'abrogazione dell'art. 35 d.lgs. 274/2000. Inoltre, opportuno sarebbe un coordinamento anche con tutte le altre ipotesi speciali di estinzione per riparazione in modo da conferire una organicità strutturale all'istituto.

Tra le problematiche di coordinamento se ne riscontra un'altra di più ampio respiro. Si rileva, infatti, che all'imputato si forniscono nuovi istituti premiali, che si aggiungono a quelli preesistenti: non punibilità per tenuità del fatto; messa alla provaper adulti; condotte riparatorie estintive del reato; oltre alle preesistenti ipotesi di oblazione (sia obbligatoria che facoltativa), patteggiamento e sospensione condizionale della pena. Nell'evitare il pericolo di impunità, un coordinamento tra le diverse ipotesi sembrerebbe auspicabile.

Gli spunti di integrazione e le problematiche segnalate, tuttavia, non rendono l'istituto meno appetibile, stante la sua auspicabile introduzione.