Provvisionale

La provvisionale è quella statuizione accessoria che può accompagnare una sentenza di condanna al risarcimento del danno, pronunciata dal giudice civile o penale, per effetto della quale al soggetto condannato al risarcimento viene imposto il pagamento di una parte di quanto dovuto.

L'art. 539 c.p.p consente al giudice penale, a richiesta dalla parte civile, di condannare l'imputato ed il responsabile civile al pagamento di una provvisionale nei limiti del danno per cui è già stata raggiunta la prova.

È d'uopo premettere, dal punto di vista sistematico, che il codice di procedura penale vigente è - come è noto - di matrice dichiaratamente accusatoria e ciò avrebbe potuto condurre ad una netta separazione delle questioni civili da quelle penali. Infatti, nei sistemi che adottano tale modello, principalmente quelli di common law, non c'è spazio per quella commistione tra questioni civili e penali che, viceversa, è stata da sempre propria dei sistemi di derivazione romanistica favorevoli a riconoscere la competenza civile del giudice penale.

Peraltro la scelta del legislatore del 1988 di riservare lo spazio per l'esercizio dell'azione civile nel processo penale si segnala anche per il tentativo di mantenere il più possibile i connotati propri della disciplina civilistica.

L'esigenza di fondo sottesa all'azione civile, quale che sia la sede di esercizio, è e resta una riparazione del danno che sia equa ma anche e soprattutto rapida ed effettiva, competendo al legislatore la predisposizione di strumenti idonei a garantire siffatti risultati.

In quest'ottica ben si comprende la scelta del codice Vassalli di prevedere una autonoma sezione dedicata alle decisioni sulle questioni civili (Libro VII, Titolo III, Capo II, artt. 538 e ss. c.p.p.) separando in due distinte disposizioni la condanna per la responsabilità civile (art. 538 c.p.p.) e la condanna generica ai danni ed alla provvisionale (art. 539 c.p.p.) con una norma, quest'ultima, chiaramente derivante dall'art. 278 c.p.c.

L'art. 423, comma 2, c.p.c. prevede una ipotesi peculiare di provvisionale, stabilendo che in ogni stato del giudizio nel rito del lavoro, il giudice può disporre con ordinanza, che costituisce titolo esecutivo ma è revocabile con la sentenza che definisce il processo, il pagamento di una certa somma a titolo provvisorio, a richiesta del lavoratore, se ritiene accertato il diritto e nei limiti dell'ammontare per cui si è raggiunta la prova.

Per comprendere la reale portata della disposizione è sufficiente riflettere sul fatto che, sistematicamente, la stessa segue un primo comma ove è prevista la liquidabilità delle somme non contestate. In quest'ottica è evidente che si tratta di un provvedimento con un substrato probatorio comunque pieno e completo, benché reso allo stato degli atti e con l'obiettivo di tutelare il lavoratore, ossia la parte debole del rapporto.

Parzialmente diversa è invece la provvisionale prevista dall'art. 278, comma 2, c.p.c. che, come detto, rappresenta il precedente più immediato dell'art. 539 c.p.p., ancor più dell'art. 489 del c.p.p. del 1930.

L'art. 278 c.p.c. attribuisce all'organo giudicante che pronunci sentenza di condanna generica il potere di condannare il soccombente, su istanza dell'altra parte, al pagamento di una provvisionale nei limiti della parte di danno per cui è stata raggiunta la prova.

La norma in analisi pone certamente una regola di giudizio analoga rispetto all'art. 423 c.p.c consentendo il riconoscimento della provvisionale “nei limiti della quantità per cui si ritiene raggiunta la prova”.

Viceversa, a differenza dell'art. 423 c.p.c., l'art. 278 c.p.c. non contempla la specifica revocabilità del provvedimento che nel primo caso assume la forma dell'ordinanza, nel secondo è contenuta in sentenza.

Da ultimo l'art. 278 c.p.c prevede che la provvisionale venga disposta con la deliberazione della sentenza laddove il giudice del lavoro potrà anticipare il proprio provvedimento al momento del raggiungimento del necessario livello probatorio.

Si può senza dubbio affermare che è quello del rito ordinario (art. 278 c.p.c) il modello a cui si è fondamentalmente ispirato il legislatore del 1988 nel dettare l'art. 539 c.p.p. e ciò non si desume solo dal contenuto della norma ma anche dalla struttura della stessa che ricalca proprio l'art. 278 c.p.c e come quest'ultimo prevede in due commi differenti la condanna generica e la provvisionale

L'art. 185 c.p. individua due conseguenze civili del reato, le restituzioni ed il risarcimento del danno, stabilendo che, quando è pronunciata una sentenza di condanna, il giudice penale decide anche sulla domanda della parte civile per le restituzioni ed il risarcimento del danno.

Già l'art. 489, comma 2, c.p.p del 1930 contemplava l'obbligo per il giudice penale di liquidare, in caso di condanna, i danni derivanti dal reato e prevedeva altresì l'eventualità che, laddove ciò non fosse possibile, il giudice, motivando specificamente sul punto, non liquidasse l'intero danno ma riconoscesse eventualmente alla parte civile una somma da imputarsi alla liquidazione definitiva.

Il codice di procedura penale vigente, dal canto suo, ha mantenuto la ratio ma ne ha rafforzato la portata applicativa provvedendo innanzitutto ad una effettiva tipizzazione degli istituti ed in secondo luogo ad una sistemazione della disciplina nell'ambito di autonome disposizioni codicistiche.

Gli artt. 538 e 539 del c.p.p sono il portato di tale impostazione e riflettono la distinzione di cui all'art. 185 c.p. nel senso che si avrà condanna al risarcimento del danno nel caso in cui risulti impossibile procedere alle restituzioni.

D'altronde, il legislatore del 1988 era ben consapevole, nel momento in cui optava per l'ammissibilità dell'azione civile nel processo penale, delle peculiari difficoltà insite nell'accertamento civile. Difficoltà certamente acuite dal fatto che, in questo caso, sia proprio il giudice penale a doversi pronunciare, almeno in linea teorica, sull'an e sul quantum del risarcimento dopo avere affermato la penale responsabilità dell'imputato.

Logico dunque che accanto alla ipotesi, in vero non così frequente nella prassi, in cui il giudice ritenga di avere prove sufficienti per pronunciarsi in ordine alla liquidazione del danno (art. 538, comma 2, c.p.p), si dia la assai più frequente ipotesi di una condanna generica con rimessione delle parti innanzi al giudice civile (art. 539, comma 1, c.p.p).

In altri termini, laddove il giudice penale ritenga di non avere elementi sufficienti per liquidare il danno, si limiterà all'an debeatur rinviando le parti al giudice civile per il quantum.

È sempre in considerazione della peculiare posizione della parte civile nel processo penale che trova spazio nel sistema processuale penale l'istituto della provvisionale. Gli interessi di cui essa è portatrice, infatti, rischiano spesso di essere sacrificati rispetto all'accertamento della responsabilità penale dell'imputato, di qui la scelta del legislatore di voler tutelare una parte che, magari all'esito di un lungo dibattimento, rischia di scontrarsi con una sentenza priva di liquidazione e dunque con le ulteriori lungaggini processuali di un giudizio di danno.

Pertanto, in caso di mancata liquidazione del danno in favore della parte civile, quest'ultima può ottenere la condanna dell'imputato e del responsabile civile al pagamento della somma – definita provvisionale- corrispondente alla parte del danno per cui si ritiene già raggiunta la prova (art. 539, comma 2, c.p.p) e tali statuizioni sono per legge immediatamente esecutive (art. 540 c.p.p.).

Le considerazioni che precedono consentono di inquadrare la provvisionale quale elemento parziale del risarcimento del danno di cui condivide la qualifica di sanzione civile nascente dal reato.

Vi è da dire che da sempre controversa è la natura giuridica della provvisionale e ciò sia in ambito civilistico sia già sotto il codice di procedura penale del 1930 che, benché non utilizzasse l'espressione provvisionale ne faceva, come ricordato sopra, un implicito riferimento, prevedendo all'art. 489, comma 2 la possibilità che fosse assegnata alla parte civile una somma da imputarsi alla liquidazione definitiva.

Malgrado le innovazioni contenute nell'art. 539 c.p.p. vigente, tuttora si fronteggiano due opposte ricostruzioni.

Secondo un prima ricostruzione, maggiormente seguita in dottrina, la provvisionale viene concepita come liquidazione di una frazione di una somma intera, fondata su cognizione piena. Dunque essa si configurerebbe come il risultato di un frazionamento della decisione in materia di accertamento del diritto al risarcimento che origina più decisioni su un medesimo petitum che viene ad essere così scomposto. Secondo questa opinione, la provvisionale altro non sarebbe che un provvedimento parziale definitivo.

Viceversa la giurisprudenza, già prima dell'emanazione del codice di procedura penale ed ancora adesso sostiene la natura di provvedimento cautelare della provvisionale e ciò per il fatto che si tratterebbe di un provvedimento sì esecutivo (art. 540 c.p.p) ma che non ha valore di giudicato in senso tecnico (Cass., sez. VI, 14 ottobre 2014, n. 50746; Cass., sez. VI, 31 maggio 2007, n, 40340).

La condanna al pagamento di una somma a titolo di provvisionale, come già evidenziato, non rappresenta una statuizione automatica di ogni processo penale ma è un provvedimento eventuale legato alle statuizioni civili della sentenza e, perché il giudice possa riconoscerla, è necessario che ricorrano alcuni presupposti.

In primo luogo è necessaria la traslazione della pretesa civilistica nel processo penale attraverso la costituzione di parte civile.

Validamente instauratosi il contraddittorio anche dal punto di vista del rapporto civilistico, è altresì necessario che la parte civile rimanga nel processo, è infatti evidente che una eventuale revoca della costituzione di parte civile o l'estromissione della stessa precluderebbe comunque al giudice qualsiasi pronuncia.

In secondo luogo è necessario che il giudice ritenga dimostrato il danno risarcibile ma non disponga di elementi sufficienti per la definizione dello stesso sia in termini qualitativi che quantitativi. In questo caso, alla stregua della disposizione di cui all'art. 539, comma 1, c.p.p., pronuncia una condanna generica al risarcimento del danno rimettendo le parti al giudice civile per la quantificazione.

I requisiti sin qui elencati sono necessari ma non sufficienti essendo esplicitamente previsto che la provvisionale sia oggetto di una specifica richiesta della parte civile, non essendo ipotizzabile una pronuncia d'ufficio.

Va immediatamente sottolineato che all'affermazione della penale responsabilità dell'imputato non consegue l'automatica condanna dell'imputato al risarcimento del danno, ben potendosi verificare, all'atto della deliberazione della sentenza, situazioni tali da determinare l'inammissibilità (per esempio per mancanza dei presupposti di legittimità formale e sostanziale per l'esercizio dell'azione civile nel processo penale) della domanda al risarcimento o alle restituzioni .

È necessario soffermarsi sulle valutazioni che competono al giudice a fronte di una richiesta di provvisionale.

Occorre in altri termini verificare cosa accade quando, intervenuta una condanna generica al risarcimento del danno, l'organo giudicante si trovi di fronte ad una domanda della parte civile di una somma a titolo di provvisionale.

Orbene, sul punto la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che la determinazione della somma a titolo di provvisionale rappresenta una valutazione rimessa insindacabilmente al giudice di merito.

Questi non è obbligato ad una puntuale motivazione specifica purché l'importo rientri nel danno prevedibile, è cioè necessaria e sufficiente la certezza, sul piano probatorio, della sussistenza del danno sino all'ammontare della somma liquidata (Cass., Sez. IV, 12 marzo 2013, n. 22647; Cass., Sez. V, 25 maggio 2011, n. 32899). Peraltro la provvisionale è applicabile anche al danno non patrimoniale (Cass. Sez. V, 4 maggio 2005, n. 38956).

Un dato peculiare ed innovativo della sola provvisionale di cui all'art. 539 c.p.p, che la differenzia sia dal precedente regime dell'art. 489-bis, comma 1, c.p.p del 1930 sia dalle altre statuizioni civili, è la immediata esecutività sancita dal legislatore.

Mentre infatti il primo comma della disposizione in commento prevede l'esecutività provvisoria della condanna alle restituzioni o al risarcimento del danno, solo a richiesta della parte civile e quando ricorrano giustificati motivi, la provvisionale è immediatamente esecutiva ope legis, all'atto del deposito della motivazione (Cass. Sez. V, 4 maggio 2005, n. 38956).

Si tratta di una norma di particolare importanza perché di fatto finisce per rendere quasi più auspicabile la condanna ad una provvisionale (immediatamente esecutiva) piuttosto che la liquidazione dell'intero danno, la cui esecutività scatta con la definitività delle statuizioni civili, ossia con la sentenza di secondo grado (art. 605, comma 2, c.p.p).

In giurisprudenza è poi discussa la possibilità di subordinare la concessione del beneficio della sospensione condizionale della pena al pagamento della provvisionale entro un termine anteriore al passaggio in giudicato della sentenza.

La immediata esecutività della provvisionale pone un problema di possibili rimedi per l'imputato o per il responsabile civile.

Innanzitutto l'esecuzione può essere sospesa ai sensi dell'art. 600, comma 3, c.p.p. dal giudice dell'appello su richiesta dell'imputato o del responsabile civile quando ricorrano gravi motivi, ovvero dalla Corte di Cassazione quando possa derivare dall'esecuzione un danno grave ed irreparabile.

La giurisprudenza ha peraltro precisatoche l'istanza diretta ad ottenere tale effetto deve essereformulata contestualmente con l'atto di appello (Cass. Sez. III, 9 ottobre 2014, n. 2860).

Nel caso in cui l'esecuzione sia già incominciata, al contrario, il rimedio più consono sembrerebbe l'opposizione all'esecuzione ai sensi dell'art. 615 c.p.c piuttosto che l'incidente di esecuzione in sede penale (Cass. Sez. III, 16 settembre 2005, n. 18355; Cass. Sez. VI, 18 maggio 1988) .

Viceversa, nel caso in cui il pagamento sia già avvenuto, l'unica possibilità potrebbe essere l'azione di ripetizione dell'indebito ex art. 2033 c.c.

I poteri del giudice dell'appello rispetto alla condanna ad una provvisionale rappresentano un tema in cui già sotto la vigenza del codice Rocco, si era riscontrato un andamento particolarmente ondivago della giurisprudenza di legittimità.

In maniera non dissimile, anche se meno accentuata, nella giurisprudenza formatasi sotto il codice vigente è rimasto un contrasto tra alcune pronunce ove si è affermato che il divieto di reformatio in peius non operi in relazione alle statuizioni civili, ed altre in cui, al contrario, si sostiene che il giudice di appello, senza una specifica impugnazione della parte civile non possa ex novo condannare l'imputato ad una provvisionale ovvero incidere in aumento sulla somma già liquidata in primo grado.

Aderendo alla prima ricostruzione la conseguenza è che il riconoscimento di una somma a titolo di provvisionale è legittimo anche se la relativa istanza sia presentata per la prima volta in appello e ciò argomentandosi dal principio di immanenza della costituzione di parte civile (art. 76 c.p.p.) alla stregua del quale sarebbe sufficiente la mera riproposizione della domanda nel momento in cui la stessa rassegna le proprie conclusioni.

Al contrario, per la seconda ricostruzione, in assenza di una impugnazione della provvisionale da parte della parte civile si determinerebbe quella acquiescenza che comporta il passaggio in giudicato del relativo capo.

Una particolare forma di provvisionale è quella disciplinata dall'art. 147, d.lgs n. 209 del 7 settembre 2005 e già dall'art 24 della legge n. 990 del 1969 in materia di assicurazione per la responsabilità civile da circolazione di autoveicoli e natanti.

Tale disposizione inizialmente riconosceva al giudice penale il potere di assegnare alle parti, che per effetto del sinistro vengano a trovarsi in stato di bisogno, una somma pari ai quattro quinti del presumibile ammontare del danno e da scalare da quest'ultimo.

La provvisionale in parola presentava ed in parte marcati profili di diversità rispetto al prototipo di cui all'art. 539 c.p.p. Innanzitutto sul piano formale si tratta di un provvedimento che può essere emesso anche prima della deliberazione della sentenza a richiesta della parte civile. Tuttavia, proprio tale ultimo riferimento esclude che possa essere emesso nella fase delle indagini preliminari in cui una parte civile non può ancora esserci (Corte Cost. n. 192 del 1991). In ogni caso si tratta di un potere che non spetta al Giudice per le indagini preliminari non rientrando tra gli atti urgenti che questi può compiere nella fase compresa tra l'emissione del decreto di citazione a giudizio e la celebrazione dell'udienza dibattimentale (Cass., sez. IV, 7 luglio 1995, n. 2661).

Peculiari erano i presupposti che ne giustificano l'adozione, poiché: per un verso si richiede che ci siano gravi elementi di responsabilità a carico dell'assicurato; per altro verso che la parte che ha diritto al risarcimento versi in stato di bisogno a causa del sinistro.

Infine la relativa obbligazione di pagamento gravava esclusivamente sul responsabile civile.

Si tratta in ogni caso di provvedimento immediatamente esecutivo ma esplicitamente revocabile con la sentenza di merito.

Tuttavia, con l'art. 5, comma 1, della l. n. 102 del 21 febbraio 2006, il legislatore ha drasticamente riallineato l'ipotesi in parola con quella codicistica. Si è infatti stabilito che anche se non ricorre lo stato di bisogno, il giudice, su richiesta del danneggiato e sentite le parti, ferme le altre condizioni, possa disporre a carico di una o piu' delle parti civilmente responsabili una provvisionale pari ad una percentuale variabile tra il 30 e il 50 per cento della presumibile entita' del risarcimento. (Cass., sez. IV, 18 dicembre 2007, n. 8080)

Altra ipotesi di provvisionale è quella prevista dall'art. 646, comma 5, c.p.p. nell'ambito del processo di liquidazione per l'errore giudiziario. La norma in parola prevede che in pendenza del relativo giudizio il giudice può assegnare alla parte, laddove risulti accertato l'errore giudiziario, una provvisionale a titolo di alimenti in attesa della definitiva quantificazione della equa riparazione.

Peraltro non è solo il dato del riferimento agli alimenti a collocare questo provvedimento in una area sua propria rispetto a tutte le altre ipotesi di provvisionale, sembra infatti molto diverso anche il presupposto giuridico che non è un fatto illecito quanto piuttosto un errore nell'ambito di un atto legittimo da cui scaturisce l'obbligo di corrispondere una somma come equa riparazione.