Incidente probatorio

L'incidente probatorio è il procedimento incidentale in cui viene anticipata, nella fase delle indagini preliminari o nell'udienza preliminare, l'assunzione di prove non rinviabili al dibattimento.

Si tratta, a ben vedere, di un segmento anticipato di istruzione dibattimentale perché nel contraddittorio tra le parti ed innanzi al giudice vengono assunte prove, dichiarative o documentali o di altra natura, da utilizzarsi nel prosieguo del procedimento penale nelle varie fasi e per l'adozione dei consentiti atti e provvedimenti.

L'iniziativa di chiederne l'ammissione è consegnata alla persona sottoposta al procedimento penale (indagato o imputato, essendo necessario, nel primo caso, che la qualifica risulti da una formale iscrizione nel registro delle notizie di reato; così, Cass., sez. I., 14 maggio 2003, Iannazzo) ed al pubblico ministero. Anche la persona offesa – sebbene non sia titolare di un vero e proprio potere di richiesta – ha margini "di manovra": difatti, ai sensi dell'art. 394 c.p.p., essa può chiedere all'organo dell'accusa di promuovere un incidente probatorio; il pubblico ministero, se ritiene di non aderire all'istanza, è tenuto a pronunciare decreto motivato da notificare alla stessa P.O. Una volta disposto l'incidente probatorio, poi, quest'ultima ha possibilità di nominare un proprio consulente tecnico e di svolgere direttamente le sue difese.

I casi in cui è possibile, ex art. 392 c.p.p., richiedere l'incidente probatorio sono:

• assunzione di testimonianza, ove ricorra fondato motivo di ritenere che la persona da esaminare (i) non potrà essere sentita Nel corso del dibattimento per infermità od altro grave impedimento; oppure (ii) alla luce di elementi concreti e specifici, che sia esposta a violenza, minaccia, offerta o promessa di denaro o di altra utilità affinché non deponga o deponga il falso. Tuttavia, nei procedimenti per uno dei delitti di cui agli artt. 572, 609-bis, 609-ter, 609-quater, 609-quinquies, 609-octies, 612-bis, 600, 600-bis, 600-ter e 600-quater, anche se relativi al materiale pornografico di cui all'articolo 600-quater, 600-quinquies, 601, 602, 609-bis, 609-quater, 609-quinquies, 609-octies, 609-undecies e 612-bis del c.p., si può procedere alla testimonianza del minore o della p.o. maggiorenne anche al di fuori delle predette ipotesi (comma 1 bis, inserito dall'art. 13, comma. 1, l. 15 febbraio 1996, n. 66, come modificata da ultimo dall'art. 5, comma. 1, lett. g), l. 1° ottobre 2012, n. 172). In ogni caso, quando la P.O. versi in condizione di particolare vulnerabilità – ultimo periodo del comma 1-bis cit., introdotto dall'art. 1, comma 1, lett. h) del d.lgs. 15 dicembre 2015, n. 212 – il pubblico ministero, anche su richiesta della stessa, o la persona sottoposta ad indagini possono chiedere che si proceda con incidente probatorio all'assunzione della sua testimonianza;
• esame della persona sottoposta ad indagini su fatti concernenti la responsabilità di altri;
• esame delle persone imputate di reato connesso ex art. 210 c.p.p.;
• confronto tra persone che in altro incidente probatorio od al pubblico ministero hanno reso dichiarazioni discordanti, ricorrendo una delle circostanze surricordate a proposito di assunzione di testimonianza;
• perizia o esperimento giudiziale, se la prova riguarda una persona, una cosa o un luogo il cui stato è soggetto a modificazione non evitabile, oppure – art. 392, comma 2, c.p.p. - perizia che ove disposta nel dibattimento ne potrebbe determinare una sospensione superiore a sessanta giorni o comporti esecuzione di accertamenti o prelievi su persona vivente di cui all'art. 224-bis, c.p.p.;
• ricognizione, quando particolari ragioni di urgenza non consentono di rinviare l'atto al dibattimento.

Un'ulteriore ipotesi in cui è possibile formulare richiesta di incidente probatorio è disciplinata all'art. 391-bis, comma 11, c.p.p. Nello specifico, la disposizione prevede che il difensore che intenda procedere con atti di investigazione difensiva, possa chiedere, in alternativa all'audizione prevista al comma 10, l'assunzione in incidente probatorio della testimonianza o dell'esame della persona che abbia esercitato la facoltà di non rispondere o di non rendere dichiarazioni, anche al di fuori delle ipotesi pocanzi illustrate di cui all'art. 392 c.p.p. Tale richiesta, comunque, non presuppone automatismi, essendo sottoposta al vaglio ed alle valutazioni del giudice con riguardo alla rilevanza per le indagini delle circostanze riguardo cui si chiede che la persona sia sentita (Cass. pen., 14 dicembre 2011, n. 1399).

A norma dell'art. 393, comma 1, c.p.p. la richiesta di incidente probatorio è presentata, a pena di inammissibilità, entro il terminedi conclusione delle indagini preliminari e, comunque, nel tempo sufficiente per l'assunzione della prova prima della scadenza degli stessi.

Tuttavia, a seguito dell'intervento della Corte costituzionale, con la sentenza n. 77 del 10 marzo 1994, è stata estesa la possibilità di ricorrere all'incidente probatorio durante l'udienza preliminare. Con tale pronuncia, infatti, i giudici delle leggi, hanno ritenuto che «la preclusione all'esperimento dell'incidente probatorio nella fase dell'udienza preliminare» sia «priva di ogni ragionevole giustificazione e lesiva del diritto delle parti alla prova e, quindi, dei diritti di azione e di difesa». Per l'effetto, gli artt. 392 e 393 c.p.p. sono stati dichiarati costituzionalmente illegittimi, nella parte in cui non consentono che l'incidente probatorio possa essere richiesto ed eseguito anche nella fase dell'udienza preliminare.

La richiesta di incidente probatorio contiene, a pena di inammissibilità, gli elementi di cui all'art. 393, comma 1, c.p.p., nonché, come previsto dal comma immediatamente successivo, le indicazioni relative ai difensori delle persone nei cui confronti si procede per i fatti oggetto della prova, alla persona offesa ed al suo difensore.

Essa è presentata, secondo quanto sancito dall'art. 395 c.p.p., presso la cancelleria del giudice, insieme ad eventuali cose o documenti, ed è notificata, a cura del richiedente, al pubblico ministero od alle persone nei confronti delle quali si procede per i fatti oggetto della prova.

Sebbene la disposizione non includa espressamente fra i soggetti destinatari della notifica il difensore della persona sottoposta ad indagini, la Corte Costituzionale, con una pronuncia interpretativa di rigetto (nello specifico, Corte Cost., 10 ottobre 1990, n. 436), ha definito la notifica a tale soggetto “inelubile”.

Entro due giorni dalla data della notifica (la cui prova deve essere depositata dall'istante presso la cancelleria del giudice), il soggetto non richiedente può presentare deduzionisull'ammissibilità e sulla fondatezza dell'istanza, nonché depositare cose, produrre documenti e, infine, indicare altri fatti che debbano costituire oggetto di prova od altre persone nei cui confronti si procede. È così consentito una sorta di “contraddittorio cartolare”, con possibilità per la parte che non ha avanzato la domanda di interloquire su di essa.

L'art. 393, comma 4, c.p.p., prevede la possibilità che, a richiesta del pubblico ministero o dell'indagato, il giudice disponga, al fine di consentire l'espletamento dell'incidente probatorio ed ove risulti che la relativa richiesta non avrebbe potuto essere avanzata precedentemente, la proroga del termine delle indagini preliminari, per il tempo strettamente necessario all'assunzione della prova. La proroga è consentita anche nell'ipotesi in cui la scadenza delle indagini preliminari cada durante l'esecuzione dell'incidente probatorio.

Il provvedimento è comunicato al procuratore generale presso la corte di appello.

Peraltro, su istanza del pubblico ministero, il giudice può stabilire il differimento dell'esecuzione dell'incidente probatorio richiesto dall'indagato, qualora dal suo espletamento possa derivare un pregiudizio per uno o più atti di indagine. Tale istanza – presentata, a pena di inammissibilità, entro due giorni dalla notifica della richiesta di assunzione della prova avanzata dall'indagato - deve indicare: i) l'atto o gli atti investigativi cui potrebbe essere arrecato un pregiudizio dall'assunzione anticipata della prova; ii) le cause del ritenuto pregiudizio nonché, infine, iii) il termine del differimento. L'istanza non può essere accolta nei casi in cui il differimento possa pregiudicare l'assunzione della prova.

Il giudice si esprime sulla richiesta di incidente probatorio, con ordinanza, entro due giorni dal deposito della prova della notifica e, comunque, decorsi i termini per la presentazione delle deduzioni. Tuttavia, secondo il principio espresso sul punto in sede di legittimità, la mancata osservanza della scansione temporale prevista dalla disposizione integra una mera irregolarità, non potendosi ravvisare un'ipotesi di nullità (così, Cass. pen., 12 dicembre 1995, Ferreli).

La decisione del giudice può consistere nell'accoglimento, nel rigetto o nella dichiarazione di inammissibilità della richiesta. In questi ultimi due casi, la pronuncia è comunicata immediatamente al p.m. e notificata alla persone interessate.

Per consolidato orientamento giurisprudenziale, l'ordinanza attraverso cui il giudice si esprime sull'istanza di incidente probatorio non è impugnabile, stante il principio di tassatività di cui all'art. 568, comma 1, c.p.p. (Cass. pen., Sez. I, 28 aprile 2014, n. 37212; Cass. pen., Sez. feriale, 1 agosto 2013, n. 35729), né è ricorribile in cassazione, in quanto non abnorme (Cass. pen., sez. feriale, 1 agosto 2013, cit.). Tuttavia, nell'ipotesi di rigetto o di dichiarazione di inammissibilità, nulla esclude che la richiesta possa essere riproposta, nei casi in cui, successivamente alla decisione, siano emersi i presupposti previsti dalla normativa di riferimento (Cass., 26 febbraio 1990, Tavoletta).

Per quanto attiene, invece, al provvedimento di accoglimento della richiesta, il giudice indica nell'ordinanza l'oggetto della prova e la persone interessate all'assunzione di essa, individuati sulla base e nei limiti delle richieste e delle deduzioni, nonché la data dell'udienza, da fissarsi entro dieci giorni dall'emissione dell'ordinanza. La violazione di tale termine produce una nullità relativa (Cass. pen., Sez. II, 30 novembre 2012, n. 47845).

L'avviso del luogo, del giorno e dell'ora stabiliti per l'assunzione della prova sono comunicati al pubblico ministero e notificati, almeno due giorni prima della data fissata, alle altre parti (indagato/imputato, persona offesa e relativi difensori), con l'avvertimento che, nei due giorni antecedenti all'udienza, è possibile visionare ed estrarre copia delle dichiarazioni rese dalla persona da esaminare (nel senso che non è nulla l'ordinanza di ammissione dell'incidente probatorio che ometta tale avvertimento, Cass. pen., Sez. II, 6 luglio 2012, n. 41411). Il diritto di copia riguarda espressamente anche gli atti depositati ai sensi dell'art. 393, comma 2-bis (ossia, gli atti di indagine compiuti depositati dal pubblico ministero con la richiesta di incidente probatorio ai sensi dell'art. 392, comma 1-bis cit.).

Qualora gli incidenti probatori da eseguire siano più di uno, essi possono essere espletati alla medesima udienza, salvo che ciò non produca ritardi.

In un'ottica di salvaguardia al diritto all'assunzione (anticipata) della prova, è previsto l'istituto della delega. In particolare, ai sensi dell'art. 398, comma 5, c.p.p., è stabilito che, quando sussistano ragioni di urgenza e l'incidente probatorio non possa essere svolto nella circoscrizione del giudice competente, quest'ultimo possa delegare il giudice per le indagini preliminari del luogo ove la prova deve essere assunta.

Ove sussistano ragioni di urgenza per assicurare l'assunzione della prova, tutti i termini anzidetti, ai sensi dell'art. 400 c.p.p., sono abbreviati, su disposizione del giudice, con decreto motivato.

Nel caso di indagini (comma 5-bis) che riguardino le ipotesi di reato – surricordate – previste dagli articoli 572, 600, 600-bis, 600-ter, anche se relativo al materiale pornografico di cui all'articolo 600-quater.1, 600-quinquies, 601, 602, 609-bis, 609-ter, 609-quater, 609-octies, 609-undecies e 612-bis del codice penale, il giudice, ove fra le persone interessate all'assunzione della prova vi siano minorenni, con l'ordinanza di ammissione, stabilisce il luogo, il tempo e le modalità particolari attraverso cui procedere all'incidente probatorio, quando le esigenze di tutela delle persone lo rendono necessario od opportuno. A tal fine l'udienza può svolgersi anche in luogo diverso dal tribunale, avvalendosi il giudice, ove esistano, di strutture specializzate di assistenza o, in mancanza, presso l'abitazione della persona interessata all'assunzione della prova. Le dichiarazioni testimoniali debbono essere documentate integralmente con mezzi di riproduzione fonografica o audiovisiva. Quando si verifica una indisponibilità di strumenti di riproduzione o di personale tecnico, si provvede con le forme della perizia, ovvero della consulenza tecnica. Dell'interrogatorio è anche redatto verbale in forma riassuntiva; la trascrizione della riproduzione è disposta solo se richiesta dalle parti.

Il giudice, su richiesta di parte, applica le disposizioni di cui al comma 5-bis quando fra le persone interessate all'assunzione della prova vi siano maggiorenni in condizione di particolare vulnerabilità, desunta anche dal tipo di reato per cui si procede. Fermo quanto precede, quando occorre procedere all'esame di una persona offesa che versi in condizione di particolare vulnerabilità, si applicano le diposizioni di cui all'articolo 498, comma 4-quater (ossia l'adozione di modalità protette).

A norma dell'art. 401 c.p.p., l'udienza si svolge in camera consiglio con la partecipazione necessaria del pubblico ministero e del difensore della persona sottoposta ad indagini. In caso di mancata comparizione del difensore dell'indagato, il giudice designa altro difensore ai sensi dell'art. 97, comma 4, c.p.p.

Ha altresì diritto a partecipare il difensore della persona offesa.

La persona sottoposta ad indagini e la persona offesa hanno diritto di assistere all'incidente probatorio quando si debba esaminare un testimone od un'altra persona. Negli altri casi, possono assistere previa autorizzazione del giudice.

Se la persona sottoposta alle indagini – ai sensi dell'art. 399 c.p.p. – non compare senza addurre un legittimo impedimento, nei casi in cui la sua presenza è necessaria per compiere un atto da assumere con l'incidente probatorio, il giudice ne ordina l'accompagnamento coattivo.

È impedita la trattazione e la pronuncia del giudice su questioni concernenti ammissibilità e fondatezza della richiesta.

Per quanto attiene alle forme di assunzione delle prove, si applicano le regole previste per il dibattimento. Il difensore della persona offesa può chiedere al giudice di rivolgere domande alle persone sottoposte ad esame.

Il verbale, le cose e i documenti acquisiti nell'incidente probatorio sono trasmessi al pubblico ministero; i difensori hanno diritto di prenderne visione ed estrarne copia.

È di regola vietato estendere l'assunzione della prova a fatti riguardanti persone diverse da quelle i cui difensori partecipano all'incidente probatorio. E' in ogni caso vietato verbalizzare dichiarazioni riguardanti tali soggetti.

Tuttavia, in deroga a quanto previsto in linea generale dall'art. 401, comma 6, c.p.p., se il pubblico ministero o il difensore della persona sottoposta ad indagini richieda un'estensione della prova ai fatti od alle dichiarazioni di cui sopra, il giudice, ove ne ricorrono i presupposti, dispone le necessarie notifiche sensi dell'art. 398, comma 3, disponendo il rinvio dell'udienza per il tempo strettamente necessario e, comunque, non superiore a tre giorni. La richiesta non può trovare accoglimento se il rinvio può pregiudicare l'assunzione della prova.

Nel dibattimento le prove assunte con incidente probatorio sono utilizzabili soltanto nei confronti degli imputati i cui difensori hanno partecipato alla loro assunzione: art. 403, comma 1,c.p.p. Tali prove non sono utilizzabili – comma 1-bis – qualora il difensore non abbia partecipato alla loro assunzione, nei confronti dell'indagato relativamente al quale siano emersi gravi indizi di colpevolezza solo in un momento successivo rispetto all'incidente probatorio, a meno che la ripetizione dell'atto sia divenuta impossibile.

In sede di legittimità, sono state ritenute legittime l'acquisizione e la successiva utilizzazione dei verbali di incidente probatorio redatti in altro procedimento, a carico dello stesso imputato, qualora il difensore abbia partecipato all'udienza (Cass. pen., Sez. V, 17 gennaio 2013, n. 13277).

L'art. 430-bis c.p.p. pone a carico dell'organo dell'accusa, della polizia giudiziaria e del difensore il divieto di assumere informazioni, fra l'altro, dalla persona indicata nella richiesta di incidente probatorio.

Tuttavia, l'illegittima acquisizione da parte del pubblico ministero, in violazione di tale norma, di informazioni da persona da escutere in incidente probatorio, utilizzate per formulare contestazioni in tale sede, non determina la nullità di quest'ultimo; ciò, in considerazione del principio secondo cui l'inutilizzabilità inficia solo le prove illegittimamente acquisite, e non anche quelle la cui assunzione sia avvenuta in via autonoma e legittimamente (Cass. pen., Sez. V, 20 novembre 2014, n. 12697).

Ai sensi dell'art. 404 c.p.p., la sentenza irrevocabile di assoluzione, formulata sulla base di prove la cui assunzione sia avvenuta in incidente probatorio, cui il danneggiato del reato non abbia avuto modo di partecipare, non ha efficacia di giudicato nei confronti di quest'ultimo, salvo che il medesimo abbia ne abbia fatto accettazione, esplicita o tacita.

L'art. 360 c.p.p., infine, prevede la riserva di incidente probatorio nell'ipotesi in cui si debba procedere ad accertamenti tecnici non ripetibili. Più nel dettaglio, la norma dispone che, prima del conferimento dell'incarico al consulente tecnico, ai sensi degli artt. 359 e 360 c.p.p.,la persona sottoposta alle indagini possa formulare riserva di promuovere incidente probatorio. Afronte di tale istanza, il pubblico ministero dispone che non si compiano gli accertamenti, a meno che il differimento di questi ne ostacoli l'utile compimento.

La decisione del P.M. di eseguire comunque l'atto di indagine tecnica è legittima solo allorquando ricorra la necessità di procedere immediatamente sia oggettiva e derivi dall'«impossibilità di assoluta di effettuarla, con identiche prospettive di risultato, in un momento successivo». La mancanza di tali condizioni – fermo quanto si dirà a breve circa la nuova ipotesi di inefficacia della riserva – provoca l'inutilizzabilità dei risultati dell'accertamento (Cass. pen., Sez. V, 24 settembre 2013, n. 43413).

La riserva in parola, comunque, perde efficacia e non può più ulteriormente formularsi se la richiesta di incidente probatorio non viene proposta entro dieci giorni dalla formulazione della riserva stessa: nuovo comma 4-bis dell'art. 360 c.p.p., come introdotto dall'art. 1, comma 28 della l. 23 giugno 2017, n. 103, recante Modifiche al codice penale, al codice di procedura penale e all'ordinamento penitenziario.