Come bisogna trattare una richiesta di insinuazione al passivo del fallimento di una s.r.l. da parte di un avvocato che ha difeso l'amministratore della società fallita in un procedimento penale a carico dell'amministratore medesimo?
RIFERIMENTI NORMATIVI. L'art. 111 della Legge Fallimentare, rubricato “Ordine di distribuzione delle somme” dispone che “Le somme ricavate dalla liquidazione dell'attivo siano erogate nel seguente ordine:
1) in primo luogo per il pagamento dei crediti prededucibili;
2) per il pagamento dei crediti ammessi con prelazione sulle cose vendute secondo l'ordine assegnato dalla legge;
3) per il pagamento dei creditori chirografari, in proporzione dell'ammontare del credito per cui ciascuno di essi fu ammesso, compresi i creditori indicati al n. 2, qualora non sia stata ancora realizzata la garanzia, ovvero per la parte per cui rimasero non soddisfatti da questa.
Sono considerati crediti prededucibili quelli così qualificati da una specifica disposizione di legge, e quelli sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali di cui alla presente legge; tali debiti sono soddisfatti con preferenza ai sensi del primo comma n. 1) ”.
L'art. 2751-bis c.c., rubricato “Crediti per retribuzioni e provvigioni, crediti dei coltivatori diretti, delle società od enti cooperativi e delle imprese artigiane”, in riferimento ai crediti dei professionisti, stabilisce che “Hanno privilegio generale sui mobili i crediti riguardanti: 2) le retribuzioni dei professionisti e di ogni altro prestatore d'opera dovute per gli ultimi due anni di prestazione”.
Infine l'art. 1720 c.c., rubricato “Spese e compenso del mandatario”, prevede che “Il mandante deve rimborsare al mandatario le anticipazioni, con gli interessi legali dal giorno in cui sono state fatte, e deve pagargli il compenso che gli spetta. Il mandante deve inoltre risarcire i danni che il mandatario ha subito a causa dell'incarico”.
OSSERVAZIONI. Come noto, all'art. 2751-bis, n. 2 c.c. è previsto che i crediti dei professionisti siano assistiti da privilegio generale sui beni mobili, con preferenza sugli altri creditori per le prestazioni professionali rese negli ultimi due anni di attività.
L'attività del professionista prestata nell'ambito del procedimento concorsuale, in occasione o funzione della procedura concorsuale, giusta il disposto dell'art. 111-bis l.fall. determina, in capo al professionista che ha reso tale professione un diritto di credito prededucibile.
Nel caso in esame il credito del professionista è sorto però a fronte dell'attività professionale resa nell'interesse dell'amministratore della società (in un giudizio penale), la quale ha perciò una funzione estranea alla massa dei creditori, tale, sicuramente, da escluderne la collocazione tra i crediti prededucibili.
Il suddetto credito potrà al più trovare collocazione, giusta il disposto dell'art. 2751-bis n. 2 c.c., tra i crediti privilegiati (e sempre con la precisazione che tale credito deve riferirsi a prestazioni professionali rese entro il biennio precedente alla domanda di insinuazione al passivo).
Questo sempre che il compenso dell'avvocato, per le prestazioni professionali rese a favore dell'amministratore in un giudizio penale a carico dell'amministratore della medesima S.r.l., sia legittimamente da corrispondersi dalla Società in forza delle previsioni statutarie, giacché, ex art. 1720 c.c., possono gravare sulla società soltanto le spese sostenute dall'amministratore per attività svolte a causa del mandato da essa ricevuto, potendo l'amministratore ricevere il rimborso solo con riferimento alle spese sostenute in stretta dipendenza dall'adempimento dei propri obblighi. Infatti, come stabilito anche dalla Suprema Corte in un recente arresto, nel caso in cui la spesa per la difesa dell'amministratore non sia prevista statutariamente, essa non costituisce operazione sociale legittima. Del resto l'assunzione delle spese per la difesa penale dell'amministratore della società con personalità giuridica non rientra neppure nell'oggetto sociale (Cass., 14 dicembre 2012, n. 23089). Si ritiene pertanto che o l'ammissione del credito professionale allo stato passivo del fallimento della società debba escludersi in difetto di copertura statutaria o che invece, se essa vi sia, debba avvenire in tal caso in via privilegiata, trattandosi di retribuzione del professionista ex art. 2751- bis n. 2 c.c.
