L’elemento oggettivo della responsabilità sanzionatorio-amministrativa degli enti (Parte II)

Nonostante il superamento della teoria dell'immedesimazione organica nei Paesi di common law, a più spiccata vocazione capitalistica, da noi essa è invocata dalle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione Penale nella celeberrima sentenza 24 aprile 2014, n. 38343, brevemente nota come sentenza ThyssenKrupp (tra l'altro in Cass. pen., 2015, 426, con nota di Summerer; in Riv. it. dir. proc. pen., 2014, 1925, con note di Fiandaca e Ronco; per un'analisi ad ampio raggio delle questioni risolte dalla S.C. nella sentenza in commento in un'ottica giurisprudenziale cfr. Silvestri, La responsabilità da reato degli enti, in Suprema Corte di Cassazione, Ufficio del Massimario e del Ruolo, Rassegna della giurisprudenza di legittimità, Gli orientamenti delle Sezioni Penali, Anno 2014, Roma, 2015, 249).

Nel § 62 della motivazione – costituente il punto fermo della giurisprudenza di legittimità sulla responsabilità da reato degli enti – leggesi che “il reato commesso dal soggetto inserito nella compagine dell'ente, in vista del perseguimento dell'interesse o del vantaggio di questo, è sicuramente qualificabile come 'proprio' anche della persona giuridica, e ciò in forza del rapporto di immedesimazione organica che lega il primo alla seconda: la persona fisica che opera nell'ambito delle sue competenze societarie, nell'interesse dell'ente, agisce come organo e non come soggetto da questo distinto né la degenerazione di tale attività funzionale in illecito penale è di ostacolo all'immedesimazione”.

In precedenza, Cass. Pen., Sez. VI, 18 febbraio 2010, n. 27735, non a caso richiamata dalle Sezioni Unite, aveva giudicato funditus “manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 5 D.Lgs. 8 giugno 2001, n. 231, sollevata con riferimento all'art. 27 Cost., poiché l'ente non è chiamato a rispondere di un fatto altrui, bensì proprio, atteso che il reato commesso nel suo interesse o a suo vantaggio da soggetti inseriti nella compagine della persona giuridica deve considerarsi tale in forza del rapporto di immedesimazione organica che lega i primi alla seconda”.

Dopo le Sezioni Unite, Cass. Pen., Sez. II, 22 gennaio 2015, n. 13017, ricordata per l'affermazione per cui l'estinzione del reato preclude la confisca per equivalente del prezzo o del profitto atteso il carattere sanzionatorio della stessa, pur tuttavia, in motivazione, affronta il tema che ne occupa: evocato l'insegnamento dell'immedesimazione organica, lo colloca – come del resto le Sezioni Unite – nella cornice del “tertium genus di responsabilità rispetto ai sistemi tradizionali di responsabilità penale e di responsabilità amministrativa” con riguardo alla “responsabilità [– subito in appresso definita però contraddittoriamente solo –] amministrativa dell'ente in caso di commissione, nel suo interesse o a suo vantaggio, di uno dei reati espressamente elencati … da parte [– valga sottolineare sin d'ora alla luce di quel che si dirà infra,–] di un soggetto che riveste una posizione apicale, sul presupposto che il fatto-reato ‘è fatto della società, di cui essa deve rispondere'. Grava sull'accusa l'onere di dimostrare l'esistenza e l'accertamento dell'illecito penale in capo alla persona fisica inserita nella compagine organizzativa della societas e che [la medesima] abbia agito nell'interesse di questa; tale accertata responsabilità si estende ‘per rimbalzo' dall'individuo all'ente collettivo in assenza di elementi probatori di segno contrario di cui al D.Lgs. n. 231/2001, art. 6, che prevede l'onere per l'ente di provare, per contrastare gli elementi di accusa a suo carico, ‘che l'organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi'”. Incidenter rilevasi che l'intendimento della natura della responsabilità degli enti come tertium genus può essere inteso in certo qual modo alla stregua di un portato obbligato dell'immedesimazione organica, essendo quest'ultima incompatibile con una lettura funditus penalistica della responsabilità degli enti dal momento che la finzione giuridica pura reca con sé tutti i limiti della responsabilità delle persone fisiche incapaci (già Longhi, La persona giuridica come oggetto di responsabilità penale, in Riv. pen., 1906, 405) e, sul versante dell'imputabile, mal sopporta i toni della (moderna) colpevolezza normativa in luogo di quella (antica) di tipo psicologico (per una panoramica del problema, Castellana, Diritto dell'Unione europea, cit., 781).

Qualche mese più tardi, ribadisce l'adesione all'immedesimazione organica Cass. Pen., Sez. I, 26 giugno 2015, n. 43689 (si veda la news, in questo portale) che, in tema di false comunicazioni sociali, ne trae un argomento di conferma dall'interruzione del nesso ascrittivo di responsabilità, giusta l'art. 5 comma 2 D.Lgs. n. 231/01, quando la persona fisica risulta aver agito nell'esclusivo interesse proprio o di terzi: invero, secondo la tesi che si va esponendo, “ciò determina il venir meno dello schema di immedesimazione organica e l'illecito commesso, pur tornando a vantaggio dell'ente, non può più ritenersi come fatto suo proprio, ma un vantaggio fortuito, non attribuibile alla volontà della persona giuridica”. Per comunanza di argomenti mette conto di aggiungere che, prima della sentenza ThyssenKrupp, la teoria dell'immedesimazione organica era servita a Cass. Pen., Sez. VI, 22 maggio 2013, n. 24548, per sostenere l'inconfigurabilità della responsabilità – notasi – civile di una società per atti di appropriazione commessi dagli amministratori nel loro interesse ed in danno della società medesima “non potendo essa trovare fondamento né nell'art. 2049 cod. civ., in quanto non sussiste alcun rapporto di subordinazione tra società e soci o amministratori, né nel principio di immedesimazione, che presuppone, invece, che gli atti illeciti siano, o si manifestino, come esplicazione dell'attività dell'ente”.

Rilevato dunque che l'immedesimazione organica risponde al precipitato giurisprudenziale più accreditato e recente, il punto meno convincente della relativa impostazione è che, accoltala, come non manca onestamente di riconoscere Cass. Pen., Sez. II, n. 13017/2015, cit., a commettere un reato rilevante anche per l'ente può essere esclusivamente il soggetto apicale o comunque estensivamente un soggetto dotato di poteri, secondo lo statuto che l'ente stesso si è dato e che tra l'altro in ogni tempo può modificare, valevoli ad impegnarne la voluntas, giacché esclusivamente nell'una o nell'altra di tali evenienze la persona fisica “doppia se stessa”, spendendo la posizione organica e per effetto di tale spendita facendo in modo che il reato sia “qualificabile [non soltanto come appartenente a sé ma] come 'proprio' anche della persona giuridica”.

Pare evidente tuttavia che una simile impostazione presta il fianco ad una falla apparentemente ingovernabile.

L'adesione alla teoria dell'immedesimazione organica comporta come contropartita che, per interrompere la catena virtuosa di completamento della tutela dei beni giuridici già protetti dal diritto penale individuale anche in relazione all'agire degli enti è sufficiente che a commettere un reato della black list sia un soggetto-non organo, cui un certo ente abbia comunque consentito di operare nel suo interesse o a suo vantaggio – tanto per recuperare le parole d'esordio del comma 1 dell'art. 5 D.Lgs. n. 231/01 – in virtù di una posizione organizzativa comunque assegnatagli o riconosciutagli dall'ente stesso, purtuttavia insufficiente a conformarne (ovvero, ancor più rigorosamente, ad esprimerne) la voluntas.

Il tema non è affatto nuovo, portando indietro al caso Tesco che, come visto nella prima parte del presente contributo, già nel lontano 1971, originò in Gran Bretagna l'incidente per una svolta in senso organizzativo della corporate liability.

In disparte confronti con il diritto straniero, cui comunque l'Italia non può sottrarsi sia perché scientificamente esigibili e sia anche, anzi soprattutto, perché necessitati dalla logica dell'assimilazione degli standard di diritto punitivo imposti dall'Unione europea, viepiù nell'ottica di una tutela adeguata (e dunque senza soluzioni di continuità) dei beni giuridici sovranazionali, pur limitando l'indagine ad una rigorosa esegesi del diritto italiano, l'individuazione delle persone fisiche capaci di impegnare la responsabilità dell'ente è fatta dalla legge – e non dallo statuto dell'ente (la qual cosa realizzerebbe un'inammissibile delega di impunità) – affiancando alle classiche figure organiche [art. 5 comma 1 lettera a) prima parte D.Lgs. n. 231/01: “persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell'ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale”]

• sia figure non intranee alla struttura sul piano dell'organicità ma partecipi della stessa su quello dell'organizzazione, entro cui (valga farlo rilevare espressamente) possono ricoprire ruoli anche solo esecutivi [art. 5 comma 1 lettera b) stesso testo:“persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti di cui alla lettera a)”];
• sia figure non intranee alla struttura sul piano dell'organicità né partecipi della stessa su quello dell'organizzazione, donde meramente esterne, eppure “accettate” dall'ente nell'esercizio abusivo di funzioni apicali {art. 1 comma 1 lettera a) seconda parte stesso testo: “persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dell['ente] stesso”}.

Ma la teoria della soggettività ex D.Lgs. n. 231/01 non finisce qui. In mezzo ai due estremi testé evidenziati, addirittura si registra un'ulteriore possibilità, quella di

• figure non intranee alla struttura sul piano dell'organicità né partecipi della stessa su quello dell'organizzazione, ciò nondimeno “investite” egualmente dall'ente di responsabilità – funzionali (solo) in quanto contrattuali – attraverso il conferimento di una posizione, sì, ma in outsourcing.

La dottrina se ne mostra ampiamente consapevole, rilevando che l'appartenenza formale all'organigramma dell'ente, se è condizione normale, non è tuttavia indispensabile, giacché la direzione ed il controllo di appartenenti all'ente a livello apicale possono estrinsecarsi altresì verso terzi: “in questa prospettiva, qualsiasi ‘soggetto esterno', che intrattiene rapporti lavorativi o professionali con l'ente, potrebbe teoricamente essere inserito tra i subordinati e conseguentemente impegnare, con la propria eventuale condotta illecita, la responsabilità della societas ex D.Lgs. n. 231/01 (nella misura svolga in concreto la propria attività o mansione sotto la direzione o la vigilanza di un apicale). Vengono soprattutto alla mente – in quanto criminologicamente esposte allo svolgimento di attività sensibili nell'ottica di molti reati-presupposto (specie contro la P.A.) – le figure degli agenti, dei promotori, dei faccendieri, degli intermediari commerciali; ma al rapporto sostanziale di subordinazione può essere anche ascritta l'attività dei professionisti di ogni tipo (compresi quelli legali) …” (Scoletta, La disciplina, cit., 847).

Nella sostanzialmente inesistente esperienza giudiziaria al riguardo, il pensiero corre non tanto a Cass., Sez. II, 24 novembre 2011, n. 4703, in cui la S.C., affermato il principio per cui “l'art. 13 d.lgs. n 231/01 subordina l'applicabilità delle sanzioni interdittive alla circostanza che l'ente abbia tratto dal reato un profitto di rilevante entità, ovvero, in alternativa, che l'ente abbia reiterato nel tempo gli illeciti”, ha respinto le difese di una s.a.s., nei cui confronti il G.I.P. aveva applicato la misura cautelare dell'interdizione dell'esercizio dell'attività di ambulatorio odontoiatrico per un anno, difese fondate sul mancato raggiungimento della prova del profitto che la stessa avrebbe conseguito dal reato, avendo il G.I.P. valutato come elemento giustificativo dell'emissione della misura la reiterazione delle condotte illecite: invero una società, a prescindere dall'esercizio sotto forma di essa di un'attività libero-professionale, è ex se destinataria della responsabilità ex D.Lgs. n. 231/01; il pensiero corre soprattutto a G.I.P. MI, 27 aprile 2004, Siemens A.G., in Foro it., 2004, II, 434, che, nel ritenere che l'accordo corruttivo diretto al condizionamento dell'attività di un pubblico ufficiale agli interessi di un gruppo economico integra il reato di corruzione propria senza necessità di individuare uno specifico atto contrario ai doveri d'ufficio, così legittimando l'applicazione di misure interdittive ex art. 25 D.Lgs. n. 231/01, “ha assimilato il commercialista della società (ex dipendente) ad un direttore commerciale e ad un direttore esecutivo dell'ente, tutti imputati per fatti di corruzione, riconoscendo a tali soggetti la qualifica di c.d. subordinati: sul punto, però, la decisione è apodittica, non offendo alcun criterio per delimitare il novero dei destinatari del modello organizzativo” (Scoletta, op. loc. cit., nt. 111).

Poiché la disciplina positiva in Italia contempla come possibili autori materiali anche il semplice sottoposto, che organo non è, o il classico deus ex machina, che organo non può essere per definizione in quanto agisce al di fuori della machina sociale, o ancora il collaboratore in outsourcing, che, se organo, lo è semmai della propria struttura aziendale, pare non esservi spazio a priori per alcuna immedesimazione men che meno organica (atteso che l'organicità è un mero predicato dell'immedesimazione ma né l'immedesimazione è organica per definizione né l'organicità presuppone indefettibilmente l'immedesimazione).

L'ente non si immedesima nella persona fisica perché è distinto dalla persona fisica che pur ha compiuto un reato della black list al proprio interno, tanto che la sua responsabilità si aggiunge, per di più su un piano di autonomia, a quella della medesima, eventualmente determinando una concorrenza che dal punto di vista processuale si traduce nell'eventualità – per semplice comodità accertativa – di un simultaneus processus.

L'enucleazione di una responsabilità dell'ente discende dalla constatazione della commissione del fatto di reato, da chiunque posto in essere tra i soggetti appartenenti alla struttura viepiù allargata all'outsourcing, nel suo interesse o a suo vantaggio, anche se coesistenti con l'interesse od il vantaggio proprio della persona fisica. La riprova – suole insegnare – si ha se si considera che l'unico criterio positivo idoneo ad escludere la responsabilità dell'ente è la commissione del fatto di reato nell'interesse esclusivo del seconda o di terzi (art. 5 comma 2 D.Lgs. n. 231/01).

Conseguentemente par di potersi concludere che, anche in Italia, è un perimetro organizzativo allargato dell'ente, questo sì posto e delimitato dal medesimo in piena ed esclusiva autonomia, ad esaltare l'appartenenza (non soltanto formale ma, quanto agli apici, letteralmente “fattuale” o sostanziale) ovvero persino il mero collegamento (in relazione ai collaboratori in outsourcing) all'organigramma dell'ente stesso, a sua volta preso in considerazione in quanto fa ed agisce, quale unico indice di trapasso – in chiave morfologica dell'assetto operativo (e, quindi, quantomeno in prima battuta, non funzionale) – dalla responsabilità singolare alla responsabilità collettiva.

Conferma dell'inappropriatezza del modello dell'organicità emerge altresì da un argomento sistematico promanante dall'ormai sedimentata teoria della soggettività delle persone giuridiche nel diritto amministrativo, ove si insegna che l'imputazione organica corrisponde all'attribuzione alla figura soggettiva di atti e relativi effetti, ma non anche di fatti ed esiti segnatamente sanzionatori ad essi riconnessi in caso di illiceità, dato che a monte l'attribuzione fattuale non richiede che il fatto in sé e per sé sia naturalisticamente riferibile all'organo. In particolare, “tale tesi si fa preferire in quanto è propriamente alla figura soggettiva che il diritto riconosce la possibilità di curare i suoi interessi attraverso il compimento di atti rilevanti rispetto al soggetto e non già di meri fatti. Inoltre, per i fatti illeciti civili, l'imputazione segue regole generali di diritto privato, mentre regole specifiche sono previste dal diritto pubblico per le persone giuridiche dell'amministrazione pubblica. Dunque, per l'imputazione organica di atti illeciti è preferibile parlare di “ascrizione”, lasciando il termine imputazione alla responsabilità. L'imputazione di fatti illeciti si fonda sul nesso di causalità materiale, per cui essi non sono espressione della soggettività giuridica, ma significa che sono compiuti materialmente da un soggetto che ne è riconosciuto autore: compiere un fatto illecito significa compierlo materialmente, compiere un atto giuridico significa esserne materialmente l'autore” (Scoca, Diritto amministrativo, Torino, 2011, 29 s.).

L'impostazione della teoria che si va esponendo è rivoluzionaria nel senso che l'ascrizione del fatto all'ente dovrebbe avvenire su semplice base causalistica, a tal punto che sarebbe legittimo ragionare non di ascrizione ma d'emblée di imputazione.

Spingendo oltre la speculazione, si potrebbe persino giungere a sostenere che, sul piano della materialità, non vi sarebbe necessità di ulteriori specificazioni disciplinari, attesa l'applicabilità della regola naturalistica della “causalità materiale”. In tale prospettiva, la circostanza che il D.Lgs. n. 231/01, nella parte iniziale del comma 1 dell'art. 5, affermi che “l'ente è responsabile per i reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio” dai vertici [lettera a)] e dai sottoposti alla loro direzione o vigilanza [lettera b)] finirebbe per assumere le sembianze di una specificazione tassativizzante del nesso causalistico, in guisa da escludere la funzionalità del meccanismo imputativo per i reati commessi comunque nella sfera di controllo dell'ente, ma non nel cono d'ombra di un suo interesse o di un suo vantaggio.

La visione che si va proponendo (sommessamente, come stimolo ad una riflessione condivisa anche critica)

• da un lato, contribuisce a rafforzare la prospettiva della responsabilità collettiva alla stregua di una responsabilità propria, diretta ed autonoma dell'ente rispetto al fatto di reato di cui “anche” la persona fisica (ed anzi la persona fisica per prima) è chiamata a rispondere, ma su un piano separato e ben distanziato quantunque parallelo,
• dall'altro, marca la netta differenza tra il sistema di responsabilità ex D.Lgs. n. 231/01 ed il paradigma sanzionatorio conseguente all'illecito amministrativo di cui all'art. 6 L. n. 689/81, ove si prevede sì una responsabilità a carico della societas, ma pur sempre di tipo solidale, quand'anche non sussidiario e dunque non primitivamente vicario, in forza del diritto di regresso per l'intero nei confronti dell'autore della violazione.

Del resto, l'approdo sistemico dell'autonomizzazione della responsabilità collettiva sul fondamento di quel che fa ed in funzione del modo in cui si organizza per farlo corrisponde all'evoluzione della post-modernità, atteso che “quasi dappertutto” ad un modello penale o para-penale “è stato affiancato un altro modello che, finalizzato a controllare intere sfere di attività piuttosto che singoli comportamenti, consideri enti e imprese quali destinatari immediati dei precetti, potenziali autori delle violazioni e soggetti passivi della sanzione, senza previsione di alcuna responsabilità concorrente della persona fisica” (Castellana, Diritto penale dell'Unione europea, cit., 803).

Val solo la pena di accennare che il problema del cono d'ombra dell'interesse o vantaggio è assai grave nella pratica, giacché, in specie in contesti economici macroaggregativi, è assai comune che una società agisca contro logiche persino elementari di economicità, sacrificandosi nell'interesse o a vantaggio di un'altra società appartenente al gruppo. In simili evenienze, ove la pubblica accusa non riesca a ricostruire l'esistenza di una regia occulta in capo a “persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dell['ente] stesso” [art. 1 comma 1 lettera b) D.lgs. n. 231/01], l'affermazione della corporate liability passa per la strettoia dell'intendimento dell'interesse o vantaggio come interesse o vantaggio di gruppo.

Stante il § 3.2 della Relazione ministeriale di accompagnamento al D.Lgs. n. 231/01, il criterio dell'interesse o vantaggio costituisce “espressione normativa” di quel “rapporto di immedesimazione organica” che, sul presupposto dell'assoggettamento della “materia dell'illecito penale-amministrativo” all'art 27 Cost., “consente di superare le critiche che un tempo ruotavano attorno alla violazione del principio di personalità della responsabilità penale, ancora nella sua accezione ‘minima' di divieto di responsabilità per fatto altrui. Vale a dire: se gli effetti civili degli atti compiuti dall'organo si imputano direttamente alla società, non si vede perché altrettanto non possa accadere per le conseguenze del reato, siano esse penali o – come nel caso del decreto legislativo – amministrative”.

Poiché la S.C. nella sentenza ThyssenKrupp propugna la tesi dell'immedesimazione organica, dovrebbe trovare trasposizione anche in chiave giurisprudenziale l'affermazione per cui il criterio dell'interesse o vantaggio costituisce “espressione normativa” della stessa.

Tuttavia, premesso che il vantaggio è già di per se stesso oggettivamente caratterizzato, ancorché non necessariamente in senso patrimoniale (Cass. Pen., Sez. IV, 18 gennaio 2011, n. 24583, in Diritto e Giustizia con nota di D'Arcangelo), a misura che anche l'interesse progredisce – come sembra orientato a fare – lungo il cammino della normativizzazione, con coerente allontanamento dalla soggettivizzazione (essa medesima presupponente un'inconfessata antropomorfizzazione dell'ente), lo schema dell'immedesimazione organica viene a vacillare.

Più precisamente, se vale che l'esclusività dell'interesse proprio o di terzi capace di rescindere l'imputazione di responsabilità all'ente coincide con l'estremo massimo di “un fine personalissimo [dell'agente] o di terzi”, donde, “in sostanza, con condotte estranee alla politica di impresa” (Cass. Pen., Sez. II, 20 dicembre 2005, n. 3615), deve valere anche la reciproca, enunciata claris verbis in motivazione da Cass. Pen., Sez. II, 16 giugno 2015, n. 29512, in Resp. civ. e prev., 2016, 3, 893, con nota di Manca, secondo cui, “a contrario, ed in positivo, si può quindi ritenere che le condotte dell'agente poste in essere nell'interesse dell'ente sono quelle che rientrano nella politica societaria, ossia tutte quelle condotte che trovano una spiegazione ed una causa nella vita societaria”. Detto ragionamento – portato a compimento dall'assunto che, “perché possa ascriversi all'ente la responsabilità da reato, è sufficiente che la condotta del reo persona fisica tenda oggettivamente all'interesse o abbia in effetti realizzato — non rileva se in attuazione o meno dell'interesse perseguito — un vantaggio dell'ente medesimo, senza che assuma rilevanza contraria né la volontà dell'agente di conseguire un vantaggio finale solo per sé, né la distrazione del profitto ad opera dell'autore del reato presupposto dopo la consumazione di questo, che deve considerarsi un irrilevante post factum” – equivale a dire che l'immedesimazione organica cede il posto ad un giudizio obiettivo di riconducibilità della condotta di organi e non organi al perimetro della politica d'impresa.

Come si vede, l'elaborazione cui si accenna è intrinsecamente giurisprudenziale. Pertanto sarà interessante verificare gli sviluppi del pensiero ideale della S.C., ragionevolmente chiamata in tempi brevi a dipanare la matassa sul terreno dell'interesse. Nel frattempo che anche in Italia la responsabilità collettiva viaggia sui binari della giurisprudenza.