La redazione della proposta nel concordato in continuità. Risvolti operativi

Il contenuto e i termini della proposta ai creditori nei concordati presenta notevoli differenze a seconda che sia prevista la continuità dell'impresa da parte del debitore o invece la semplice liquidazione dei beni.

In quest'ultimo caso, infatti, il piano viene sorretto dal percorso di liquidazione: in sostanza, si tratta di esprimere una valutazione dei beni aziendali sul presupposto di cederli in blocco (come, ad esempio, i rami di azienda) o singolarmente, e di destinare il ricavato ai creditori rispettando i diritti di prelazione e la par condicio creditorum.

La percentuale, stimata ex ante, di soddisfazione delle ragioni dei creditori, fondata sulle valutazioni peritali dei beni aziendali corroborate dalle considerazioni del commissario giudiziale, al termine del percorso concordatario potrebbe rivelarsi sottostimata o sovrastimata, in funzione del risultato complessivo del processo di liquidazione dei beni.

A ben vedere, nella prassi è raro riscontrare un risultato coincidente con la percentuale inizialmente stimata di soddisfazione dei diritti dei creditori.

Tuttavia, nella procedura di concordato sono contemplati meccanismi specifici tali da consentire la finalizzazione del processo di liquidazione, anche con percentuali di soddisfazione delle ragioni dei creditori, a consuntivo, di misura differente rispetto a quelle inizialmente ipotizzate, senza che possa essere dichiarato l'inadempimento del debitore e, di conseguenza, il suo fallimento.

Nel concordato in cui invece il debitore continui l'attività d'impresa le finalità della procedura e le modalità attuative sono profondamente differenti.

Infatti, sul presupposto che l'attività aziendale continui ad essere condotta dal medesimo soggetto economico, il debitore formula ai creditori una proposta concordataria consistente nella riduzione del proprio complessivo indebitamento, al fine di recuperare le necessarie condizioni di equilibrio finanziario e patrimoniale per proseguire la propria attività di impresa.

Nella definizione della proposta, il debitore – con il supporto dei propri professionisti – elabora un percorso di sviluppo della propria impresa, della durata media – nella prassi prevalente - di 5 anni, per identificare le risorse finanziarie che ragionevolmente e prudentemente ritiene di poter accumulare nell'arco del piano, al fine di determinare una percentuale di soddisfazione dei creditori coerente con esse.

Di norma, laddove l'impresa debitrice non dispone di attività immobiliari o aziendali suscettibili di valorizzazione ricorrendo a procedure di vendita, il concordato in continuità offre, ex ante, percentuali di soddisfazione delle ragioni dei creditori superiori rispetto al concordato con liquidazione dei beni. Ad esempio, quando il debitore si è trovato in una situazione di criticità finanziaria a seguito di eventi esogeni o di riduzione delle disponibilità finanziarie per effetto di decisioni assunte unilateralmente dalle banche creditrici, pur in una situazione economica profittevole, la prosecuzione dell'attività di impresa dovrebbe costituire la migliore garanzia per l'accumulazione di profitti e risorse finanziarie destinate a soddisfare i creditori.

In tali casi, le logiche sottostanti la predisposizione del piano economico e finanziario quinquennale, che il debitore deve presentare ai propri creditori unitamente alla proposta concordataria, deve tenere conto del più prevedibile scenario futuro prospettico dell'andamento della propria attività.

È di palese evidenza che il processo di pianificazione di un piano di continuità risulta di maggiore complessità rispetto al piano tipico del concordato di mera liquidazione, dove si prevede la semplice stima dei tempi e dei valori di cessione dei beni che compongono il patrimonio del debitore.

Le variabili, le ipotesi, le insidie sono certamente maggiori e così gli sforzi di pianificazione e la base di conoscenza dell'attività del debitore che deve essere assunta dai consulenti che coadiuvano l'impresa nella predisposizione del piano economico e finanziario. Per tale ragione, spesso si ritiene necessario acquisire una Independent Business Review, per disporre di un riscontro sul prevedibile andamento del mercato e del settore industriale di appartenenza dell'impresa, al fine di riscontrare la ragionevolezza e attendibilità delle assunzioni alla base del piano che, ovviamente, deve essere in primis predisposto sulla base delle aspettative dell'imprenditore, principale conoscitore dell'attività condotta dall'impresa.

Ovviamente, il Piano deve poi essere attestato da un terzo indipendente, in conformità con la vigente legislazione e, una volta presentato al Tribunale, sottoposto al giudizio del Commissario Giudiziale. Quindi, le tutele per i creditori risultano molteplici e la procedura – nel suo complesso – dovrebbe di norma assicurare una ragionevole certezza sulla esecuzione del piano.

Al fine di assicurare maggiore attendibilità alle previsioni delle grandezze economiche e finanziarie del piano economico e finanziario sotteso alla proposta concordataria, è consigliabile effettuare ulteriori approfondimenti e sviluppare percorsi endogeni di controllo sulla “tenuta” delle ipotesi assunte alla base del piano (solitamente quinquennale), in coerenza con la migliore pratica professionale. Infatti, un piano ben costruito, una volta approntato, deve essere sottoposto ad una serie di Stress Test o analisi di sensitività, per simulare scenari meno virtuosi, con riferimento alle principali grandezze che costituiscono le ipotesi di base: ad esempio, occorre prevedere situazioni prospettiche di ricavi inferiori, di costi superiori, di imprevisti (le c.d. contingencies) che possono influenzare negativamente le performances attese, sia in termini di risultati economici prospettici che di risorse finanziarie accumulabili, nell'orizzonte di Piano, da destinare ai creditori a soddisfazione parziale dell'attuale indebitamento e in coerenza con la proposta concordataria.

Infatti, le percentuali di soddisfazione incluse nella proposta del debitore devono essere giudicate ragionevoli e attendibili, e non possono non tenere conto di eventi futuri che possono limitare e/o ridurre quanto ipotizzato come destinazione ai creditori concorsuali.

Verificati i risultati, per essere giudicata ragionevole e attendibile, la proposta da formulare ai creditori dovrebbe prevedere percentuali minime di pagamento sulla base del Piano “stressato”, con eventuali maggiori percentuali di soddisfazione nell'eventualità in cui, nell'orizzonte di Piano, le ipotesi di base possano verificarsi.

Per meglio comprendere quanto asserito, si può formulare la seguente esemplificazione.

Si supponga che il Piano Base produca un risultato prospettico, nei cinque anni, di una dotazione di risorse finanziarie da destinare ai creditori concorsuali di 100, e che, applicando gli Stress Test, esse si riducano ad 80. In tal caso, una proposta concordataria ben formulata e ragionevole dovrebbe fondarsi su una destinazione minima di 80 ai creditori concorsuali, elevabile a 100 nell'eventualità in cui, a consuntivo, l'andamento dell'impresa dimostri che le ipotesi di base del Piano risultino pienamente soddisfatte. In sostanza, si tratta di formulare una proposta ai creditori fondata su logiche di prudenza, prevedendo nel contempo un meccanismo di ristoro, ad esclusivo beneficio dei creditori concorsuali, nell'eventualità in cui le performances dell'impresa, nell'orizzonte di Piano, si rivelassero corrispondenti alla migliore previsione.

D'altra parte, un approccio meno prudente, fondato su una proposta ai creditori formulata sullo scenario di base, rischierebbe di compromettere la soddisfazione dei creditori, nel caso in cui l'evoluzione futura dell'attività dell'impresa si rivelasse peggiore per effetto della concreta manifestazione delle contingencies o delle altre ipotesi di stress. Con la conseguenza che l'impresa debitrice, incapace di assicurare le percentuali di soddisfazione dei creditori inizialmente promesse, fallisca nell'esecuzione della proposta concordataria e quindi sia soggetta alle conseguenze risolutorie previste dalla vigente normativa fino alla dichiarazione di insolvenza e, quindi, di fallimento.

D'altra parte, potrebbe anche verificarsi il caso in cui l'impresa debitrice, nell'arco dell'intero Piano, riesca a produrre risultati migliori non solo di quelli previsionali ipotizzati nello scenario sottoposto a Stress Test, ma anche di quelli previsionali ipotizzati nello scenario di base.

In tal caso, occorre chiedersi che destino debbano avere le maggiori risorse finanziarie accumulate dall'impresa debitrice nell'arco del quinquennio.

Richiamando il semplice esempio numerico precedentemente formulato, nell'ipotesi in cui l'impresa sappia realizzare utili ed accumulare risorse finanziarie per 120, occorre comprendere quale destinazione debbano avere i 20 in eccesso rispetto all'ipotesi dello scenario di base.

Infatti, in tal caso, la proposta concordataria verrebbe pienamente soddisfatta con l'erogazione di 100 ai creditori concorsuali, ed occorre quindi porsi la questione in merito alla pertinenza delle somme eccedenti.

L'istituto del concordato in continuità è di recente introduzione nel nostro ordinamento, e la mancanza di specifiche indicazioni nella normativa, oltre che lo scarso numero di precedenti giurisprudenziali, impone un'approfondita riflessione in ordine a tale situazione.

A questo riguardo, si ritiene che la fattispecie inquadri una casistica quanto mai limitata, anche alla luce del corrente andamento congiunturale; non dimeno si opina che l'eventuale eccedenza di risorse finanziarie dovrebbe rimanere nella disponibilità del debitore, per ragioni di ordine sia normativo che sistemico.

Sul piano normativo, non vi è ragione per ritenere che la produzione di risultati migliori rispetto alle attese del Piano, e quindi rispetto alla proposta concordataria del debitore, possa indurre una legittima aspettativa dei creditori concorsuali di migliorare la percentuale di soddisfazione delle loro ragioni creditorie, alla luce della piena esecuzione della proposta da parte del debitore. Infatti, con il giudizio di omologazione, che conclude la procedura istruttoria del concordato con continuità, i creditori hanno definitivamente accolto la proposta del debitore, che, soddisfacendola, ha esaurito definitivamente le proprie obbligazioni nei loro confronti.

Sul piano sistemico, sarebbe irragionevole ipotizzare una diversa conclusione, che indurrebbe l'impresa debitrice a prodursi nel minimo sforzo per assicurare la soddisfazione dei creditori concorsuali nella misura appena necessaria per assicurare il rispetto degli impegni assunti con la proposta concordataria, così rinunciando a profittare delle migliori condizioni di mercato che potrebbero manifestarsi nell'orizzonte di piano, così indirizzando la propria situazione patrimoniale e finanziaria verso situazioni di maggiore robustezza.

Le (consistenti) differenze tra il concordato con liquidazione dei beni e il concordato in continuità non si esauriscono nell'ambito della fase di avvio della procedura, laddove il legislatore espressamente richiede che – per approvare una proposta di concordato in continuità – sia oggettivamente acclarato che detta procedura assicuri una maggiore soddisfazione delle ragioni dei creditori rispetto alla liquidazione dei beni aziendali (singolarmente o per massa).

Le differenze possono emergere anche al termine del lungo processo del concordato in continuità, laddove possano residuare risorse eccedenti rispetto a quelle “promesse” ai creditori.

Infatti, nel concordato con liquidazione, laddove dal processo di valorizzazione dei beni aziendali dovessero rendersi disponibili risorse eccedenti rispetto a quanto ipotizzato nel piano di liquidazione, esse verrebbero destinate ai creditori, che quindi potrebbero ricevere una soddisfazione delle proprie ragioni in misura percentualmente superiore rispetto a quanto previsto nella proposta concordataria.

Per contro, nel concordato con continuità, le eventuali risorse finanziarie accumulate nell'arco del Piano in misura eccedente rispetto a quelle da destinare ai creditori per assicurare la soddisfazione della proposta concordataria, rimarrebbero nella disponibilità dell'impresa debitrice.