La quantificazione del danno nelle azioni di responsabilità verso amministratori e organi di controllo

La responsabilità degli amministratori e degli organi di controllo nelle società di capitali risulta particolarmente attuale ed assume grande rilevanza specie nell'odierna congiuntura economica caratterizzata da una situazione di crisi che determina, per l'impresa, l'aggravarsi dei rischi cui è esposta.

In tale contesto di crisi economica generalizzata, l'organo amministrativo ha il dovere di gestire i rischi cui è esposta l'impresa e sui quali gli organi di controllo sono tenuti a vigilare.

La tutela degli stakeholders delle società di capitali ha infatti assunto, in tempi recenti, un importante rilievo determinato dal ruolo rivestito dalle imprese all'interno del contesto sociale ed economico in cui si trovano ad operare. In tale quadro, la tutela giuridica degli stakeholders ha comportato inevitabilmente un incremento delle norme che hanno disciplinato in modo sempre più articolato i modelli di organizzazione e controllo delle società di capitali nonché il regime delle responsabilità di amministratori e revisori.

Per quello che attiene alla responsabilità degli organi di controllo delle società, essa assume invece ancora maggiore importanza nel nostro Paese laddove il sistema delle responsabilità derivanti dai doveri di vigilanza è caratterizzato da una evidente sproporzione tra la limitatezza dei poteri di azione a disposizione degli organi di controllo e l'illimitatezza dei gravami cui sono soggetti qualora la società ed i creditori sociali siano stati danneggiati da atti di mala gestio degli amministratori che sono sfuggiti all'attività degli organi di vigilanza.

Le risultanze di una indagine statistica, basata principalmente sulle banche-dati giuridiche, consente di affermare che, nella prassi, le azioni di responsabilità vengono esercitate, per lo più, nella cornice di una procedura concorsuale alla quale sia stata assoggettata la società, nonché, ma in misura largamente minore, quando muta l'assetto proprietario della società e l'organo amministrativo non coincide più con chi esprime la maggioranza sociale; il capitalismo familiare e la scarsa propensione alla dissociazione fra proprietà e managementcostituiscono le principali ragioni della modesta esperienza sulle azioni sociali di responsabilità e sono occasione della assunta permanenza del potere sovrano dell'assemblea (M. FABIANI, Fondamento e azione per la responsabilità degli amministratori di S.p.A. verso i creditori sociali nella crisi d'impresa, in Riv. Soc., 02-03, 2015).

L'obiettivo del presente contributo è proporre una serie di spunti di riflessione emergenti dagli orientamenti della giurisprudenza e dalla prassi professionale in merito alla quantificazione del danno nelle azioni di responsabilità nei confronti dei soggetti investiti di funzioni gestorie e di controllo nelle società di capitali.

Gli articoli del codice civile che stabiliscono i doveri di amministratori e sindaci di società, e la cui violazione è posta quale fondamento delle azioni di responsabilità, sono rappresentati dagli artt. 2392 ss. c.c. per quanto concerne l'organo gestorio e dall'art. 2407 c.c. per il collegio sindacale.

L'art. 2392 c.c. sancisce la responsabilità degli amministratori per le violazioni dei loro doveri imposti dalla legge e dallo statuto che abbiano determinato un pregiudizio patrimoniale alla società ed ha quale finalità quella di reintegrare il patrimonio sociale che sia stato danneggiato dagli atti compiuti dell'organo gestorio.

E' pertanto uno strumento di conservazione e mantenimento della consistenza del patrimonio sociale nonché strumento di controllo sull'operato degli amministratori (A. MAFFEI ALBERTI, Commentario breve al diritto delle società, Padova, 2015).

La norma prevede degli specifici criteri in base ai quali deve essere ricostruito il grado di diligenza e che vengono identificati nella natura dell'incarico e nelle specifiche competenze degli amministratori stabilendo, altresì, il carattere solidale della responsabilità.

L'art. 2407 c.c. che disciplina la responsabilità del collegio sindacale stabilisce che i sindaci, al pari degli amministratori, sono responsabili per i danni cagionati dagli atti derivanti dall'esercizio della loro funzione.

La norma prevede che la funzione espletata dai componenti del collegio sindacale ha carattere professionale e deve essere svolta con la diligenza richiesta dalla natura dell'attività.

La responsabilità risarcitoria del collegio sindacale è diversificata in due tipologie normative. Il codice civile configura in capo all'organo di controllo, in primo luogo, una responsabilità esclusiva a carattere commissivo: i sindaci, infatti, rispondono ex art. 2407 c.c., comma 1, “della verità delle loro attestazioni e devono conservare il segreto sui fatti e sui documenti di cui hanno conoscenza per ragione del loro ufficio”. In secondo luogo, la medesima disposizione di legge, al comma secondo, prevede una forma di responsabilità concorrente di tipo omissivo in capo al collegio sindacale, che è chiamato a rispondere, in solido con gli amministratori, “per i fatti o le omissioni di questi, quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformità degli obblighi della loro carica”.

La dottrina e la giurisprudenza, più che sulla responsabilità del collegio sindacale per veridicità delle attestazioni e per violazione del segreto, si è concentrata sulla responsabilità per inerzia ed omesso controllo sull'operato degli amministratori e, pertanto, indirettamente, per concorso nella produzione di un danno alla società ed ai creditori sociali, nonché nella determinazione dell'insolvenza societaria o nell'aggravamento della stessa.

La giurisprudenza ha stabilito che il dovere di controllo gravante sui sindaci riguarda non soltanto i singoli atti gestori degli amministratori, ma, più in generale, l'intero andamento della gestione sociale, in quanto l'attività di vigilanza non è rivolta esclusivamente alla tutela dell'interesse dei soci, ma anche di quello, concorrente, dei creditori sociali. Ne consegue, pertanto, che il controllo operato dal collegio sindacale non può limitarsi ad una mera verifica sulla correttezza formale dell'amministrazione, ma deve estendersi alla regolarità sostanziale della gestione, così come ricavabile dall'esame della documentazione contabile e dai dati forniti dall'organo amministrativo (Cass. Civ., n. 13081/2013), senza tuttavia poter giungere a sindacare il merito e l'opportunità della gestione in termini di valutazione ex post della redditività e proficuità economica dell'operazione compiuta, poiché tale apprezzamento rientra nella insindacabile discrezionalità dell'organo gestorio, secondo la business judgement rule (V. RUGGIERO, La responsabilità del collegio sindacale per omessa vigilanza anche in relazione alle Norme di comportamento del Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti, in Il diritto fallimentare e delle società commerciali, n° 5/2015, Padova, 2015).

Le azioni di responsabilità nei confronti degli amministratori - e per il richiamo contenuto nell'art. 2407 c.c. nei confronti dei sindaci - sono disciplinate dagli artt. 2393, 2393-bis, 2394 c.c., mentre per quanto riguarda le S.r.l. sono invece stabilite dall'art. 2476 c.c.

Azione sociale di responsabilità ex art. 2393 c.c.

L'azione sociale di responsabilità si fonda sulla violazione da parte degli amministratori degli obblighi derivanti dalla legge e dallo statuto (compresa negligenza commisurata alla natura dell'incarico e alle specifiche competenze) e mira a reintegrare il patrimonio sociale per colpa in committendo o in vigilando in ordine all'andamento della gestione.

Il legislatore non ha previsto, neanche in via esemplificativa, le tipologie di violazioni idonee a fondare la responsabilità degli amministratori e, del resto, la nozione legislativa rimanda genericamente ai precetti previsti dalla legge o dallo statuto sociale.

La giurisprudenza ha dunque delineato alcune fattispecie ritenute tipiche di responsabilità amministrativa come, ad esempio, nell'ipotesi di irregolarità contabili, cioè nel caso di tenuta irregolare e sommaria dei libri e delle scritture contabili, o dall'inadempimento di obbligazioni fiscali e previdenziali, nonché dall'ipotesi di sottrazione di beni della società.

L'azione deve essere deliberata dall'assemblea anche se la società è in liquidazione, e può essere esercitata entro 5 anni dalla cessazione dell'amministratore dalla carica.

L'assemblea per la proposizione dell'azione di responsabilità deve essere convocata dagli amministratori, ed in caso di inerzia, si ricorre al Tribunale ex art. 2367 c.c.

L'azione di responsabilità può essere deliberata anche dal collegio sindacale (con maggioranza dei 2/3).

La delibera dell'assemblea dei soci è condizione dell'azione da verificarsi anche d'ufficio dal giudice, ma non è presupposto processuale, pertanto è sufficiente che sussista al momento della decisione, ex tunc, (Cass. Civ, n. 18939/2007); la delibera comporta la revoca dell'amministratore in carica se adottata con maggioranza almeno pari al 20% del capitale sociale e può essere adottata in sede di approvazione del bilancio anche se l'argomento non è posto all'ordine del giorno.

Azione sociale di responsabilità esercitata dai soci ex art. 2393-bis c.c.

L'azione sociale di responsabilità può essere esperita anche dai soci che rappresentano almeno un quinto (20%) del capitale sociale o almeno un quarantesimo se si tratta di società “aperte”, cioè che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, salvo diversa misura – ma mai superiore al terzo – indicata nello statuto sociale.

La società è parte necessaria del giudizio, che viene gestito dai soci mediante la nomina, a maggioranza del capitale posseduto, di uno o più rappresentanti comuni che esercitano l'azione e compiono gli atti conseguenti.

In caso di successo, la società rimborsa ai soci integralmente le spese di lite e beneficia del risarcimento. Anche in caso di transazione della lite con gli amministratori ogni corrispettivo deve andare a vantaggio della società.

Responsabilità verso i creditori sociali ex art. 2394 c.c.

Nei casi di mala gestio gli amministratori possono essere chiamati a risarcire il danno patito anche dai creditori sociali; ai sensi dell'art. 2394 c.c. l'azione contro l'organo gestorio può essere esperita dai singoli creditori solo se il patrimonio sociale risulti insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti. In caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria l'azione è proposta – come quella sociale – dagli organi preposti alla procedura.

Al fine di poter esperire l'azione in esame deve ricorrere un nesso di causalità tra la violazione degli obblighi indicati nel primo comma dell'art. 2394 c.c. e l'insufficienza del patrimonio sociale che impedisca il soddisfacimento delle ragioni dei creditori. Occorre in buona sostanza, che la violazione degli obblighi imposti agli amministratori abbia generato uno squilibrio patrimoniale, un'eccedenza cioè delle passività sulle attività, che pregiudichi il soddisfacimento dei creditori.

L'azione è finalizzata al pagamento a titolo risarcitorio, dell'importo equivalente al credito che sia rimasto insoddisfatto a causa dell'insufficienza patrimoniale causata dagli atti di mala gestio compiuti dall'organo gestorio. L'azione si prescrive in 5 anni ed il termine decorre dal momento in cui viene accertata l'insufficienza del patrimonio sociale.

Azione individuale di responsabilità esperita dal socio o dal terzo ex art. 2395 c.c.

L'art. 2395 c.c. fornisce un ulteriore strumento di tutela in favore del socio o del terzo che subiscano un danno diretto in conseguenza di atti colposi o dolosi compiuti dall'organo gestorio. Il diritto al risarcimento di tale danno (lo si sottolinea, danno da intendersi personale del socio o del terzo e direttamente lesivo del patrimonio ad essi afferente) non viene pregiudicato da quanto disposto dagli articoli precedenti. Infatti, ciò che contraddistingue l'azione ex art. 2395 c.c. dall'azione sociale ex art. 2393 c.c. e dall'azione esperita dal creditore ex art. 2394 c.c. è il danno diretto cagionato dagli atti di mala gestio degli amministratori sul patrimonio personale del socio o del terzo, solo eventualmente conseguente ai danni da questi già arrecati al patrimonio sociale (L. ALBARANI, La responsabilità degli amministratori ex art. 2395 c.c. nelle società di persone per omessa approvazione del rendiconto e mancata distribuzione degli utili, in Diritto24, 2016). Per tale ragione la responsabilità de quo può concorrere con quelle di cui agli articoli precedenti.

Nello specifico, l'azione si prescrive in 5 anni ed il termine, in questo caso, decorre dal compimento dell'atto che ha pregiudicato il socio o il terzo. Secondo concorde giurisprudenza, l'azione ha natura aquiliana mancando un vincolo contrattuale tra i soggetti in parola (Ex pluris cfr. Cass. Civ. n. 5723/1991; Cass. Civ. n. 9385/1993), e pertanto l'onere probatorio è a carico di chi si pretenda danneggiato, ovverosia dell'attore. In tal senso, in corso di giudizio, sarà auspicabile che il Giudice Istruttore disponga l'esibizione ex art. 210 c.p.c. a carico della società di tutti i documenti societari utili al fine della eventuale dimostrazione del danno lamentato, in quanto evidentemente l'attore (soggetto terzo) non ne avrebbe di per sé la disponibilità.

In ultimo si sottolinea che recente giurisprudenza ha ritenuto applicabile la tutela di cui all'art. 2395 c.c. anche per il socio di società di persone, in quanto si è ritenuta configurabile una responsabilità diretta degli amministratori nei confronti sia dei soci che della società, "in termini sostanzialmente analoghi a quanto prevedono, in materia di società per azioni, gli artt. 2393 e 2395 c.c." (Cass. Civ. n. 1261/2016, in questo portale, con nota di Lauria, Responsabilità verso il socio per mancata percezione degli utili. In discussione era la natura del diritto agli utili per il socio di società di persone. Mentre nelle società di capitali in ipotesi di distrazione di utili societari la giurisprudenza ha escluso che possa rinvenirsi un danno diretto al socio in quanto gli utili, prima della distribuzione, appartengono alla società, ed il danno rinvenibile in capo al socio sarebbe solo di natura indiretta e consistente nella riduzione di valore della sua quota, nelle società di persone il diritto alla percezione degli utili, ove esistenti, è subordinato alla sola approvazione del rendiconto. Dunque, a seguito della mancata approvazione del rendiconto, può essere fatto valere dal socio il danno diretto ed immediato subito, conseguente al mancato assolvimento da parte del socio amministratore dello specifico obbligo impostogli dalla legge).

Responsabilità degli amministratori di S.r.l. ex art. 2476 c.c.

Il codice civile stabilisce che nelle società a responsabilità limitata, gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti dall'inosservanza dei doveri loro imposti dalla legge e dall'atto costitutivo per l'amministrazione della società.

L'azione di responsabilità contro gli amministratori è promossa da ciascun socio il quale, nel caso di gravi irregolarità, può chiedere la revoca dell'amministratore medesimo; detta azione può essere oggetto di rinuncia o transazione da parte della società purché vi consenta una maggioranza dei soci che rappresenti almeno i 2/3 del capitale sociale e purché non vi si oppongano tanti soci che rappresentino almeno 1/10 del capitale medesimo.

Rispetto alla responsabilità stabilita dalla legge per le società per azioni, nelle società a responsabilità limitata mancano i riferimenti di cui all'art. 2392 c.c. relativi alla natura dell'incarico ed alle specifiche competenze individuali.

Azioni di responsabilità nelle procedure concorsuali ex art. 2394-bis c.c. e 146 l.fall.

Il codice civile (art. 2394-bis c.c.) e la legge fallimentare (art. 146) stabiliscono che in caso di fallimento il curatore è il legittimato attivo all'esperimento dell'azione di responsabilità, in sostituzione di tutti coloro che, quando la società è in bonis, ne sono i titolari così come illustrato nei paragrafi che precedono. Pertanto nel caso di società per azioni al curatore fallimentare è attribuita la facoltà, previa autorizzazione del giudice delegato e sentito il comitato dei creditori, di esercitare le azioni previste dagli artt. 2393, 2393-bis e 2394 c.c.. Nel caso si tratti di società a responsabilità limitata il curatore potrà esercitare le azioni di responsabilità di cui all'art. 2476 c.c..

Nel concordato preventivo quanto previsto dall'art. 2394-bis c.c. e dall'art. 146 l. fall. non trova applicazione in quanto il liquidatore giudiziale manca della legittimazione processuale quantomeno nei casi in cui la relativa proposizione non sia deliberata dall'assemblea al fine di ricomprenderla nell'attivo concordatario. A tal proposito la giurisprudenza ha stabilito “il liquidatore giudiziale è privo della legittimazione ad esperire l'azione di responsabilità nei confronti degli amministratori della società ammessa al concordato preventivo per cessione dei beni quanto meno nei casi in cui la relativa proposizione non sia stata deliberata dall'assemblea, al fine di ricomprenderla nell'attivo concordatario, in tale senso deponendo sia la sua funzione di mero mandatario per la liquidazione dei beni oggetto di cessione (per i limiti della legittimazione processuale del liquidatore del concordato preventivo cfr. Cass. Civ., n. 5515/2006) sia la previsione dell'art. 2394 bis c.c. che, nel dettare la disciplina speciale in ordine alla legittimazione degli organi della procedura concorsuale al fine dell'esercizio dell'azione di responsabilità non contiene alcun riferimento al liquidatore giudiziale. Peraltro, anche a voler ritenere che quando la cessione abbia per oggetto genericamente tutte le attività della debitrice, tra queste rientri anche l'eventuale azione di responsabilità non ancora deliberata, è da escludersi in ogni caso, alla luce del carattere eccezionale delle previsioni di cui all'art. 2394 bis c.c. e dell'art. 147 l fall. che il liquidatore possa esercitarla senza delibera assembleare (Trib. Milano 7/9 luglio 2011).

La giurisprudenza ha recentemente stabilito (Trib. Piacenza, 12 febbraio 2015) che è ammissibile l'azione di responsabilità nei confronti di amministratori e sindaci promossa dal singolo creditore di una società ammessa alla procedura di concordato preventivo con cessione dei beni. Ciò in quanto trattasi di azione risarcitoria esperita dal singolo creditore nei confronti dell'organo gestorio non essendo ciò impedito né dalla previsione di cui all'art. 184 l. fall. che disciplina l'effetto esdebitatorio del concordato nei confronti di tutti i creditori, né dal principio della par condicio creditorum. Detta azione di responsabilità di cui all'art. 2394 c.c. può essere esperita dal singolo creditore non comportando la procedura la perdita della capacità in favore del commissario giudiziale ovvero del liquidatore.

Responsabilità da direzione e coordinamento ex art. 2497 c.c.

Ulteriore forma di responsabilità, disciplinata dall'innovato art. 2497 c.c. e ss., è quella attribuita alla società che svolge direzione e coordinamento nei confronti dei soci o dei creditori sociali della società controllata, nell'ipotesi in cui essa, violando i principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale della società figlia, arrechi un danno (rectius pregiudizio) rispettivamente al valore e alla redditività della quota di partecipazione o all'integrità del patrimonio sociale, senza attribuirle dei vantaggi cosiddetti compensativi.

In questa prospettiva assume rilevanza non il profilo statico del controllo societario (ex art. 2359 c.c.) ma l'effettivo esercizio di un'influenza dominante attraverso l'attività di direzione e coordinamento (si veda, sul punto, la Bussola sulla Responsabilità da direzione e coordinamento, di E. MUGNAI, in questo portale), attività che, salvo prova contraria, si considera svolta dalla società o ente tenuto al consolidamento del bilancio e comunque dalla controllante (ex art. 2497-sexies c.c.).

Ciò che rileva in questa sede sono gli interessi delle singole società riunite sotto comune direzione e coordinamento; un pregiudizio della controllata a fronte del quale siano contestualmente previsti ed individuati particolari vantaggi compensativi derivanti dal risultato complessivo dell'operazione produce una sorta di sospensione dell'operatività delle normali regole sulla responsabilità degli organi di gestione (artt. 2392 e 2476 c.c.) purché tali pregiudizi siano temporanei e contestualmente siano previsti equivalenti vantaggi compensativi, conseguiti o almeno fondatamente prevedibili (art. 2634, comma 3, c.c.) in favore della società eterodiretta.

Se invece a fronte di un pregiudizio causato dalla holding non sussistano i predetti vantaggi compensativi, quest'ultima si espone ad una specifica azione di responsabilità, così come prevista dall'art. 2497 c.c. (secondo comma) ed estensibile a "chi abbia comunque preso parte all'atto lesivo e nei limiti del vantaggio conseguito, chi ne abbia consapevolmente tratto beneficio".

La responsabilità in parola è responsabilità dell'organo amministrativo che unitariamente gestisce il gruppo, pertanto sia l'organo amministrativo che quello di controllo (ivi compreso l'organo di revisione se esistente) delle società controllate sono a chiamati a valutare criticamente le direttive della capogruppo. Per converso, l'organo di controllo (e l'organo di revisione) della capogruppo è chiamato a vigilare sulla corretta amministrazione sia della controllante che della controllata, in una visione unitaria che richiede elevata specializzazione dei componenti del collegio sindacale, scambio di ingenti flussi informativi holding-società eterodirette, un serrato livello di monitoring ed ancora l'utilizzo di criteri omogenei di valutazione holding-società eterodirette.

Legittimati a proporre l'azione di responsabilità verso la società o ente che esercita direzione e coordinamento (ovverosia, verso il suo organo amministrativo ed eventualmente verso l'organo di controllo per condotte omissive o partecipative) sono i soci e i creditori della società controllata che si pretendano pregiudicati (nel caso in cui la controllata sia fallita, la legittimazione attiva spetta al curatore fallimentare), solo quando questi non siano stati soddisfatti dalla società controllata (art. 2497, comma 3, c.c.) (Trib. Milano 17 giugno 2011: in tal senso, la previa soddisfazione dei soci danneggiati da parte della loro società (controllata) preclude la possibilità di agire verso la Holding).

La responsabilità della holding è diretta nei confronti di chi agisce in giudizio, e seppure il danno in argomento sia riferibile ad un interesse sociale della controllata, l'azione di responsabilità e quindi il risarcimento richiesto possono riguardare solo il danno subito di riflesso dal suo socio o creditore (Trib. Milano 20 dicembre 2013, ord.: in tal senso discostandosi da quanto sancito dagli artt. 2392 e 2395 c.c. ed istituendo una responsabilità diretta dell'ente controllante nei confronti di soggetti indirettamente danneggiati. E' stata inoltre sottolineata la possibilità che sia la stessa società eterodiretta a promuovere l'azione risarcitoria a carico della capogruppo). Talché, il danno è da individuarsi, se agisce un socio, nella diminuzione del valore effettivo della sua partecipazione, mentre se agisce un creditore, nel valore del suo credito insoddisfatto e nella lesione subita dal patrimonio (effettivo) della controllata sua debitrice.

Anche in questo caso, l'onere probatorio del danno è a carico di chi agisce in giudizio attraverso la dimostrazione della condotta lesiva della capogruppo (ed eventualmente quella omissiva o partecipativa dell'organo di vigilanza).

La dottrina e la giurisprudenza, nel corso degli anni, hanno delineato i presupposti al fine di poter configurare la responsabilità degli amministratori e dei sindaci delle società di capitali.

A tal fine deve sussistere un danno e un nesso causale diretto tra questo e la condotta di chi si assume responsabile (artt. 1218, 1223, 2043 c.c.).

La giurisprudenza ha stabilito che l'attore debba indicare compiutamente la condotta inadempiente (contraria all'obbligo di diligenza ex art. 2392 c.c. o a specifici doveri imposti dalla legge) e il danno che ne è derivato in ragione della disposizione di cui all'art. 1223 c.c. (Ex pluris Cass. Civ. n. 10488/1998 e Cass. Civ. n. 3032/2005).

Infatti “per l'esercizio dell'azione di responsabilità nei confronti dell'amministratore di una società di capitali non è sufficiente invocare genericamente il compimento di atti di mala gestio e riservare una più specifica descrizione di tali comportamenti nel corso del giudizio, atteso che per consentire alla controparte l'approntamento di adeguata difesa, nel rispetto del principio processuale del contraddittorio, la causa petendi deve sin dall'inizio sostanziarsi nell'indicazione dei comportamenti asseritamente contrari ai doveri imposti agli amministratori dalla legge o dallo statuto sociale. Ciò vale tanto che venga esercitata un'azione sociale di responsabilità quanto un'azione dei creditori sociali, perché anche la mancata conservazione del patrimonio sociale può generare responsabilità non già in conseguenza dell'alea insita nell'attività di impresa, ma in relazione alla violazione di doveri legali o statutari che devono essere identificati nella domanda nei loro estremi fattuali” (Cass. Civ. n. 23180/2006).

In estrema sintesi, pertanto, la responsabilità dell'organo gestorio presuppone:

a) che gli amministratori abbiano posto in essere un comportamento illecito;

b) che da tale comportamento sia derivato un danno.

Per potersi configurare invece la responsabilità dell'organo di controllo è invece necessario:

a) che gli amministratori abbiano posto in essere un comportamento illecito;

b) che da tale comportamento sia derivato un danno;

c) che i sindaci, in violazione degli obblighi imposti a loro carico non abbiano vigilato con professionalità e diligenza;

d) che sussista una relazione di causa-effetto tra la mancata vigilanza dei sindaci o il loro comportamento negligente ed il danno (Cass. Civ., n. 2624/2000).

L'evoluzione giurisprudenziale

In merito ai criteri per la quantificazione del danno, la giurisprudenza per molto tempo ha operato una netta distinzione tra le azioni di responsabilità proposte nei confronti amministratori e sindaci di società in bonis, rispetto a quelle proposte in sede concorsuale.

Infatti la determinazione del danno nelle società in bonis è per certi versi più agevole poiché si devono individuare esattamente quali eventi dannosi siano la diretta conseguenza delle condotte censurate; nell'ambito delle procedure concorsuali dovrà essere valutata l'incidenza delle operazioni di mala gestio sulla determinazione dell'insolvenza (P. BOSTICCO, La responsabilità degli organi di controllo nelle società di capitali, Giuffrè, 2009).

Nelle società in bonis è infatti più facile imbattersi in comportamenti che si prestano ad una facile lettura sia sotto il profilo della identificazione delle condotte censurabili, che nei criteri per la quantificazione del danno.

Il caso più banale offerto dalla pratica è quello dalle distrazioni in danaro, cui consegue un danno coincidente con il valore della somma distratta (ex pluris Trib. Roma, 15 settembre 2014 n. 18258).

Il danno può essere inoltre costituito da erogazione di finanziamenti a favore di altre imprese nella consapevolezza della difficoltà a recuperare le somme erogate, laddove il danno è pari all'ammontare dei crediti non recuperati (Trib. Milano, 26 giugno 1989), o dall'amministratore che si sia liquidato compensi non spettanti cui consegue un danno pari all'importo indebitamente percepito (Cass. Civ. n. 3769/1978).

Un altro caso di semplice lettura è rappresentato dalla violazione di norme tributarie o previdenziali il cui danno coincide con l'importo delle sanzioni irrogate alla società e gli interessi maturati. E' stato infatti osservato che “gli adempimenti tributari e contributivi, imposti dalle norme fiscali e civilistiche, rappresentano un aspetto fondamentale della gestione sociale: rientra pertanto tra i compiti degli amministratori, da un lato, verificare che le prescrizioni normative concernenti la presentazione della denuncia dei redditi, il versamento di ritenute fiscali ed il pagamento dei contributi siano regolarmente e tempestivamente osservate dalla società, e, dall'altro, esercitare un'attività di tipo correttivo per porre rimedio ad omissioni o ad irregolarità degli uffici interni preposti o dei professionisti esterni incaricati. Il dovere di vigilanza imponeva agli amministratori, quali che fossero le loro competenze specifiche, di prestare la massima attenzione all'adempimento degli obblighi fiscali e contributivi e che il mancato esercizio di tale dovere, traducendosi in un pregiudizio per il patrimonio sociale giustificava la condanna al risarcimento del danno in sede di azione di responsabilità promossa dalla società” (Cass. Civ., n. 19235/1998).

La Prassi Professionale

Posta la necessaria esistenza del nesso di causalità tra la condotta illegittima ascrivibile agli amministratori ed il danno cagionato al patrimonio sociale, esso è risarcibile solo qualora costituisca l'immediata e diretta conseguenza della condotta antigiuridica degli organi sociali (artt. 1218, 1223, 1225, 1226 c.c. per responsabilità contrattuale cui è riconducibile quella ex artt. 2392 e 2476 c.c.), quindi di atti di mala gestio da essi perpetrati.

Il danno, pertanto, deve essere analiticamente quantificatotenendo conto sia dei fatti (e atti) addebitati ai convenuti in giudizio sia delle loro dirette conseguenze sul patrimonio sociale in termini di perdite subite e del mancato guadagno patiti dalla società e dai creditori di questa. In merito al danno ascrivibile agli organi sociali, nella prassi professionale, una prima grande distinzione da operarsi è quella che distingue il danno derivante da specifici atti illegittimi imputabili agli amministratori (cd. danno specifico) dai pregiudizi arrecati al patrimonio sociale dalla generale violazione degli obblighi previsti dall'art. 2486 c.c. per il manifestarsi di una causa di scioglimento per perdita del capitale sociale con conseguente aggravamento del dissesto (cd. danno generico).

La quantificazione del danno specifico, come testé definito, assume connotazioni e misure differenti a seconda della fattispecie di atto illegittimo esaminato. Esemplificando:

a) nel caso di condotte di natura distrattiva, il danno coincide con la differenza tra valore economico e valore di trasferimento del bene alienato (es. partecipazioni, aziende e immobili ceduti a prezzo vile);

b) nel caso di operazioni non inerenti all'oggetto sociale, il danno corrisponde al valore delle risorse dissipate per porre in essere le operazioni stesse;

c) nel caso di violazioni di norme tributarie o previdenziali, il danno coincide con l'importo delle sanzioni irrogate e degli interessi maturati.

Se il metodo di quantificazione del danno specifico appare piuttosto chiaro e di semplice applicazione in quanto costituisce il riflesso economico-patrimoniale diretto del singolo atto di mala gestio sul patrimonio sociale, altrettanto agevole non può dirsi la quantificazione del danno generico, sia in ordine alla prova del nesso di causalità tra condotta antigiuridica degli amministratori e danno cagionato, sia in ordine alla determinazione del quantum debeatur. In tal caso, infatti, la responsabilità degli amministratori consiste non solo nel non aver assolto agli obblighi di cui all'art. 2486 c.c. (che impone in capo ad essi, nel caso in cui il capitale sociale in un determinato momento sia sceso sotto il minimo di legge, di convocare l'assemblea dei soci per la ricapitalizzazione o, in difetto, per la messa in liquidazione, al fine di gestire la società ai soli fini conservativi dell'integrità e del valore del patrimonio sociale) ma al contrario di aver proseguito la normale attività imprenditoriale con il conseguente aggravamento del dissesto.

In tale ambito, i criteri di quantificazione elaborati dalla giurisprudenza, negli anni, sono stati nella sostanza quello del cd. deficit fallimentaree quello del differenziale dei patrimoni netti (o perdita incrementale).

Il criterio del deficit fallimentare quantifica il danno come differenza tra l'attivo ed il passivo fallimentare, nell'ambito dunque delle azioni di responsabilità esercitate dal curatore. A seguito della sentenza n. 9100/2015 della Corte di Cassazione, tale criterio può costituire un parametro di riferimento solamente per la liquidazione del danno in via equitativa da parte del Giudice Istruttore ex art. 1226 c.c., qualora la mancanza, falsità o totale inattendibilità della contabilità e dei bilanci della società dichiarata fallita determinino l'impossibilità di ricostruire la movimentazione degli affari dell'impresa od ancora quando il dissesto sia stato cagionato da un'attività distrattiva così reiterata e sistematica, da escludere la possibilità concreta di una quantificazione parametrata al valore dei beni distratti e dissipati. In tal caso, devono sempre essere indicate le ragioni che non hanno permesso l'accertamento degli specifici effetti pregiudizievoli riconducibili alla condotta dei convenuti.

Inoltre, quantificando il danno in tal modo occorrerà tenere presente che:

- le passività accertate in sede concorsuale potrebbero non coincidere con la somma delle domande di ammissione presentate dai creditori e potrebbero non essere tutte ascrivibili alla condotta illegittima degli organi sociali, venendo meno la necessaria sussistenza di un nesso causale tra condotta illegittima e danno arrecato;

- l'attivo accertato in sede concorsuale è influenzato dalla svalutazione di alcuni beni direttamente riconducibile alla dichiarazione di fallimento (goodwill e intangibles specifici).

Il criterio dei netti patrimoniali, invece, rappresenta il criterio di liquidazione del danno addebitabile all'organo gestorio prodotto dall'illecita prosecuzione dell'attività dopo il verificarsi di una causa di scioglimento. Esso consiste nella differenza tra il valore del patrimonio netto alla data iniziale T1, coincidente con la data di manifestazione della causa di scioglimento, ed il valore del patrimonio netto al momento finale T2 in cui, per il fallimento (o per l'anteriore messa in stato di liquidazione), la gestione caratteristica è stata effettivamente cessata.

Per fare ciò è necessario stimare le perdite gestionali subite e quindi accumulate, dopo il verificarsi della causa di scioglimento e determinare il risultato di esercizio che si sarebbe ottenuto nel caso in cui gli amministratori avessero operato secondo i dettami dell'art. 2486 c.c., apportando le dovute rettifiche. E' utile sottolineare che tali dati devono avere natura gestionale e quindi non essere influenzati da componenti di reddito estranei alla condotta antiguridica degli amministratori (M. ROSSI, La valutazione dell'azione di responsabilità da parte del curatore, in questo portale): il danno derivante da atti illegittimi imputabili agli amministratori non deve, infatti, essere confuso con il risultato negativo della gestione patrimoniale della società che potrebbe avere cause molteplici e non necessariamente riconducibili al comportamento illegittimo dei gestori e dei controllori della società (A titolo esemplificativo, le perdite possono essere attribuite a elementi esogeni non governabili dagli amministratori quali le crisi settoriali, la dinamica dei tassi d'interesse ed il costo delle materie prime).

Pertanto, tale criterio è utilizzato soprattutto nei casi in cui sia possibile ricostruire la movimentazione degli affari dell'impresa dato che esso esige l'individuazione dell'esatto momento a partire dal quale l'attività d'impresa sia stata proseguita indebitamente (e sino al momento del fallimento), il quale può coincidere con la diminuzione del capitale sociale al di sotto dei limiti di legge o con il determinarsi dello stato di insolvenza, a seconda delle fattispecie esaminate.

Inoltre, ai fini della corretta applicazione del metodo è necessario rendere omogenee le situazioni patrimoniali da comparare. Ciò significa che se la società, poi dichiarata fallita, ha abbandonato nella situazione patrimoniale finale i criteri del going concern (con tutte le valutazioni e svalutazioni che ciò comporta) allora anche la situazione iniziale esaminata deve essere depurata delle poste dell'attivo che abbiano valore solamente in una prospettiva di continuità aziendale (avviamento, immobilizzazioni immateriali), per adottare criteri liquidatori. Pertanto, ex post, le rettificheoperate sulla situazione iniziale vanno poi ripetuteanche su quella finale (ad es. un credito inesigibile, eliminato come tale dalla situazione patrimoniale iniziale, va eliminato anche dalla situazione patrimoniale successiva).

Se invece gli amministratori avessero operato diligentemente, gestendo la società ai soli fini conservativi, la perdita di patrimonio sociale sarebbe stata inferiore e i creditori sociali, i terzi ed anche gli stakeholders avrebbero subito un danno minore, ovvero avrebbero goduto di prospettive liquidatorie e satisfattive più favorevoli.

Infine, secondo un recente orientamento dottrinario (Rutigliano, Faccincani, 2013), il danno dovrebbe essere stimato facendo riferimento al concetto di valore. Bisognerebbe, dunque:

• stimare il capitale di liquidazione e il capitale economico nel momento iniziale (obbligo di liquidazione o fallimento) e nel momento finale;
• considerare in entrambi i casi il maggiore dei due;
• calcolarne la differenza.

Tale criterio appare concettualmente più corretto, da un punto di vista economico, ma di non semplice applicazione.