Impugnazione di delibere assembleari

Il tema del procedimento di impugnazione delle delibere assembleari pone questioni interpretative a volte complesse se non altro per la varietà delle letture e delle opzioni interpretative che si registrano in dottrina ed in giurisprudenza.

Infatti in materia di invalidità delle delibere assembleari i principi, tipicamente negoziali, dettati con riferimento all'invalidità dei contratti, devono fare i conti con il valore organizzativo che hanno quegli speciali atti che sono le decisioni dell'assemblea. Di tale valenza organizzativa il legislatore del 2003 ha tenuto conto quando, nel conflitto tra esigenze dell'impresa come organizzazione ed esigenze di tutela dei singoli o delle minoranze, ha privilegiato le prime, favorendo, con una riduzione del ricorso alla tutela reale, la stabilità dell'azione dell'ente.

Nell'approccio al tema si deve, quindi, tener conto della prospettiva imprenditoriale per cui la delibera assembleare, al di là della sua natura di atto giuridico negoziale, è un fatto interno all'organizzazione societaria, presupposto di successivi atti organizzativi e negoziali che investono non solo la sfera endosocietaria ma anche quella dei terzi.

In un contesto di tale complessità, è passaggio imprescindibile di ogni valutazione l'identificazione degli interessi tutelati dall'ordinamento societario, la gerarchia in cui sono posti nel sistema, la compatibilità di questa gerarchia con l'ordinamento in generale e con quello costituzionale in particolare.

I tempi rilevanti sotto il profilo del procedimento di impugnazione sono: la legittimazione ad agire e l'interesse ad agire; la legittimazione all'intervento e le conseguenze sulla legittimazione della perdita dello status di socio a legittimazione e del trasferimento della partecipazione; il termine di esercizio dell'azione e decadenza.

La riforma del diritto societario ha sancito la trasformazione del diritto di impugnare le delibere assembleari da diritto del singolo socio in diritto di una minoranza qualificata, in funzione del rafforzamento del principio di “stabilità” dell'azione sociale.

La legittimazione ad impugnare una delibera assembleare è oggi, dunque, diversa a seconda della pronuncia che si intenda conseguire e del tipo di società cui la delibera pertiene.

In caso di vizi suscettibili di produrre l'annullabilità della delibera:

nelle s.r.l. è legittimato ad agire:

- ogni socio assente, dissenziente o astenuto;

- ciascun amministratore;

- l'organo consiliare (ex art. 2479-ter, comma 1, c.c.).

Nelle s.p.a. la legittimazione ad agire è attribuita, anzitutto:

- ai soci assenti, dissenzienti, astenuti che possiedano tante azioni aventi diritto di voto relativamente a quella determinata delibera che rappresentino, anche congiuntamente:

• 1/1000 capitale (nelle società che fanno ricorso al mercato di rischio: quotate o diffuse)
• 5% capitale (tutte le altre).

Lo statuto può ridurre o escludere questo requisito.

I soci che possiedono percentuali inferiori di azioni possono ricorrere solo alla tutela risarcitoria.

Nelle s.p.a. sono legittimati a far valere l'annullabilità delle delibere anche:

• gli amministratori, il consiglio di sorveglianza e il collegio sindacale.

Nelle s.p.a. sono, poi, legittimate ad impugnare le delibere assembleari annullabili anche:

• la Consob, ex art. 157 comma 2 TUF, in ragione della funzione istituzionale di tutela della corretta informazione del mercato propria della Consob medesima (la quale è altresì legittimata ad impugnare la delibera di approvazione del bilancio delle società quotate);
• l'Isvap per le delibere assembleari di società assicurative, rispetto alle quali ha compiti istituzionali di vigilanza, in casi particolari previsti dalla legge;
• la Banca d'Italia per le delibere di enti creditizi assunte con voto determinante di chi ha acquistato determinate percentuali di capitale o il controllo dell'ente senza previa autorizzazione all'acquisto della BI stessa.

In caso di vizi suscettibili di produrre la nullità del deliberato è legittimato ad agire, tanto nelle s.p.a. quanto nelle s.r.l., chiunque vi abbia interesse, interesse da intendersi nel duplice senso:

sostanziale, quale titolarità di posizione giuridica qualificata rispetto al rapporto discendente dalla delibera nulla;

e processuale, quale interesse all'esercizio dell'azione, cioè ad eliminare una situazione di pregiudizio arrecata dalla delibera alla posizione giuridica del soggetto agente.

In caso di nullità della delibera, quindi, è legittimato colui che alleghi un interesse che giustifica la richiesta di rimuovere l'atto (ad es., in astratto, è legittimato anche il socio che ha votato a favore della delibera nulla se portatore di un interesse attuale e concreto alla declaratoria della sua inefficacia e, quindi, alla sua rimozione dall'organizzazione e dall'attività sociale).

Tuttavia la legittimazione ad impugnare si restringe con riguardo alle delibere di approvazione del bilancio, nulle per illiceità dell'oggetto, redatto in contrasto con norme imperative:

• legittimati ad impugnare delibere che hanno approvato il bilancio cui il revisore non ha effettuato rilievi sono solo i soci che possiedono il 5% (art. 2434-bis, comma 2, c.c. richiamato dall'art. 2479-ter, comma 4, c.c. per le s.r.l.);
• non si possono, comunque, impugnare le delibere di approvazione del bilancio dopo che è avvenuta l'approvazione del bilancio dell'esercizio successivo.

La nullità di una delibera, inoltre, può essere rilevata d'ufficio.

Per le s.p.a. l'art. 2379, comma 2, c.c. prevede che “nei casi e nei termini previsti dal precedente comma l'invalidità può essere rilevata d'ufficio dal giudice” (il termine di decadenza previsto per l'esercizio dell'azione vale anche per il potere di rilievo d'ufficio da parte del giudice).

Benché nelle s.r.l. non sia (espressamente) prevista la rilevabilità d'ufficio della nullità della delibera si reputa - tanto in dottrina che in giurisprudenza - che si tratti di un'omissione non significativa, essendo il potere di rilevare d'ufficio la nullità di un atto o di un negozio un principio generale ex art. 112 c.p.c.: “il giudice deve pronunciare sulla domanda … e non può pronunciare d'ufficio (solo) su eccezioni che possono essere proposte soltanto dalle parti”; il che comporta – come si evince dalle considerazioni di cui sopra - che il giudice deve rilevare quanto è necessario per pronunciare sulla fondatezza della domanda che non sia rimesso all'eccezione di parte.

Azioni “speciali” (art. 2376 c.c.): le delibere che pregiudicano diritti di una categoria di azioni devono essere approvate anche dall'assemblea speciale degli appartenenti alla categoria interessata, cui spetta la legittimazione ad impugnarne le relative delibere.

Comproprietà (art. 2347, 2468 c.c.): i diritti dei comproprietari devono essere esercitati da un rappresentante comune; si discute se la previsione della legittimazione del rappresentante comune sia esclusiva, e se valga anche per il diritto di impugnazione ovvero spetti, a determinate condizioni, anche al singolo comproprietario: nel primo senso si sono espressi la Corte di legittimità (Cass. 18 luglio 2007 n. 15962: “l'impugnazione di una deliberazione assembleare può essere proposta esclusivamente dal rappresentante comune indicato nell'art. 2347 c.c. e non dal singolo comproprietario, carente del potere d'impugnare così come di quello di esercitare il diritto d'intervento e di voto in assemblea”) e il Tribunale di Milano (28 settembre 2005 in Giur.It, novembre 2008, 2635) che ha ritenuto che la legittimazione esclusiva del rappresentante comune derivi “dalla caratteristica fondamentale di indivisibilità delle azioni o quote”, e che l'art. 2347 c.c., regolando la comproprietà di quel particolare bene complesso costituito dall'azione di società (e della quota di s.r.l.) "costituisce norma speciale derogatrice (in quanto "lex specialis") rispetto alla disciplina generale della comunione" con "funzione di proteggere l'esigenza della società di semplificazione e di certezza nei rapporti con i comproprietari".

Presenza di vincoli sulle azioni; in caso di pegno, usufrutto, sequestro il diritto di voto spettaal creditore pignoratizio e all'usufruttuario, ed è esercitato dal custode.

La norma nulla dice quanto al diritto di impugnazione:

• in caso di sequestro, poiché l'impugnazione della delibera invalida equivale ad uno strumento di conservazione/amministrazione della partecipazione soggetta a vincolo - con cui il legittimato mira ad evitare che prevalga l'altrui progetto di delibera irregolarmente approvata - dottrina e giurisprudenza convergono sul fatto che la legittimazione spetta al custode, salvo diversa previsione del provvedimento di sequestro, fonte della legittimazione;

• in caso di pegno ed usufrutto si registrano opinioni divergenti: minoritaria è l'opinione di chi reputa che la legittimazione ad impugnare spetti solo al beneficiario del vincolo, escluso il socio (che avrebbe altri strumenti, anche cautelari, per opporsi all'amministrazione del bene del creditore, o dell'usufruttuario, che reputi pregiudizievole); prevalente è l'opinione che valorizza l'art. 2352, comma 6, c.c., per cui “i diritti amministrativi” diversi dal diritto di voto e di opzione spettano sia al socio che al creditore pignoratizio o all' usufruttuario ( mentre “in caso di sequestro sono esercitati dal custode”).

Se per le delibere nulle la legittimazione concorrente di socio e creditore pignoratizio o usufruttuario non pone alcun problema (è legittimato chiunque dimostri interesse ad agire), per le delibere annullabili si potranno creare invece situazioni complesse: ad esempio in caso di contrasto tra creditore pignoratizio che voti a favore della delibera e socio che la impugni: in tali casi dovrà negarsi la legittimazione del socio ex art. 2377, ovvero valutarsi l'attuale e concreto interesse ad agire dell'attore sulla base dell'allegazione di uno specifico pregiudizio.

“L'interesse ad agire si configura quando vi sia bisogno di tutela di un diritto soggettivo e l'intervento richiesto al giudice si presenti necessario per rendere concreta ed effettiva la protezione accordata dall'ordinamento all'interesse sostanziale leso o minacciato. Non basta quindi un interesse di mero fatto o un interesse generico all'attuazione della legge o ad una astratta affermazione di principio o che si ricolleghi a fatti eventuali o ipotetici, ma deve trattarsi di un interesse concreto e determinato di carattere giuridico, che si ricolleghi cioè alla prospettazione di una situazione di fatto che leda o minacci di ledere un diritto soggettivo o un interesse legittimo … mirando, attraverso il provvedimento giurisdizionale richiesto, ad impedire che la lesione si verifichi …ovvero a rimuoverla o a porvi rimedio se già realizzata” (Cass. 13 aprile 1989 n. 1788).

L'interesse ad agire assume particolare rilievo quando i soggetti legittimati ad una determinata azione debbano essere individuati di volta in volta, proprio attraverso l'interesse ad agire, come nel caso dell'azione di nullità, ove, appunto, legittimato è chiunque vi ha interesse.

Nell'azione di nullità, infatti, la giurisprudenza richiede l'allegazione dell'interesse ad agire perché esso è la fonte di quella legittimazione che il legislatore non ha pre-selezionato (come avvenuto nel caso dell'azione di annullamento): è legittimato, quindi, chiunque alleghi e dimostri di avere uno specifico interesse, attuale e concreto alla declaratoria di nullità (da intendersi in senso sostanziale e processuale come ben spiegato dalla pronuncia di legittimità citata).

Pertanto anche il socio titolare di una minoranza qualificata che intenda impugnare il bilancio dovrà allegare la sussistenza di un interesse attuale e concreto ad ottenere la tutela reale richiesta nei confronti della delibera nulla, non bastando il generico interesse correlato al diritto del socio al legittimo svolgimento dell'attività sociale, bensì essendo necessario uno specifico pregiudizio, non necessariamente patrimoniale; sotto il profilo dell'interesse ad agire, quindi, “la posizione del socio si differenzia da quella dei terzi essenzialmente sul piano della qualità degli interessi e della loro prova, la quale risulta più agevole e in larga misura ricavabile tramite presunzioni” (Cass. 27 febbraio 1985 n. 1699; Cass.18 aprile 2002 n. 5635).

Nell'azione di annullamento, invece, non è necessaria l'allegazione di uno specifico interesse, poiché il legislatore ha già selezionato a monte i soggetti (minoranze qualificate, organi di controllo e di gestione) il cui interesse alla legalità dell'azione è meritevole di tutela reale.

L'azione per far valere l'invalidità della deliberazione assembleare di una società deve essere proposta nei confronti della società medesima in persona del suo legale rappresentante: è la società, infatti, il soggetto nella cui sfera giuridica è destinato a produrre i propri effetti tipici il provvedimento invocato con la domanda giudiziale.

Anche nei casi in cui la delibera assembleare incide sui rapporti giuridici di cui il socio è parte (es. delibere che decidono la distribuzione degli utili o escludono il diritto d'opzione, o limitino la circolazione delle quote), si esclude la necessità del litisconsorzio fra società e soci poiché l'art. 2377, comma 7, c.c. dispone che l'annullamento della deliberazione ha effetto rispetto a tutti i soci, quindi anche a coloro che non hanno partecipato al procedimento di impugnazione.

Pertanto la legittimazione passiva spetta solo alla società e non ai suoi soci.

La partecipazione al giudizio dei soci (o di altri soggetti interessati) non può che avvenire nelle forme e nei modi dell'intervento volontario ex art. 105 c.p.c.:

• come intervento adesivo dipendente: si ammette l'intervento ad adiuvandum di quei soci che abbiano tratto vantaggio dalla deliberazione impugnata e che abbiano interesse a difenderla (intervento previsto a tutela non di un diritto ma di un interesse, cioè di una posizione più attenuata rispetto al diritto soggettivo perfetto, ravvisabile in quanto l'esito della lite non può incidere su un rapporto giuridico autonomo dell'interveniente, ma può certamente tradursi per questo in uno svantaggio o in un vantaggio: cfr. Cass. 1 giugno 2004, n. 10530);
• come intervento autonomo (il terzo fa valere un proprio diritto – relativo all'oggetto o al titolo dedotto in giudizio - nei confronti di tutte le parti del giudizio stesso)
• litisconsortile (il terzo fa valere un proprio diritto nei confronti solo di alcune parti del giudizio): l'ammissibilità di questo tipo di intervento dipende dal contenuto della delibera, dagli effetti che il suo annullamento può comportare direttamente nella sfera giuridica soggettiva del socio e dalle domande che questi svolge.

La legittimazione ad impugnare una delibera è dei soci che possiedono il richiesto numero di azioni.

Chi acquista la qualità di socio dopo l'assunzione di una delibera , il nuovo socio (tale al tempo dell'impugnazione ma non della deliberazione) ha legittimazione esclusiva ad impugnare la stessa.

Perdita della legittimazione in corso di causa

Colui che perde la qualità di socio, perde, in linea di principio, la legittimazione ad agire (ex art. 2378, comma 2, c.c.: “Fermo restando quanto disposto dall'art. 111 c.p.c., se nel corso del processo viene meno, a seguito di trasferimenti per atti tra vivi, il richiesto numero delle azioni, il giudice … non può pronunciare l'annullamento e provvede al risarcimento dell'eventuale danno ove richiesto”).

Tuttavia può succedere che colui che perde la qualità di socio resti comunque titolare di un interesse qualificato alla pronuncia: il che avviene, per esempio, quando la stessa permanenza della qualità di socio è sub iudice. In tal caso l'attore mantiene la legittimazione.

Sicché:

a) il venir meno in corso di causa in capo al socio del requisito di legittimazione impedisce al giudice di pronunciare l'eventuale annullamento della delibera impugnata; salvo che il venir meno della qualità di socio in capo all'impugnante:

- sia diretta conseguenza della deliberazione la cui legittimità si contesta

- sia diretta conseguenza di delibera successiva che sia stata impugnata (anche se non sospesa)

b) l' impugnazione di precedente delibera, per effetto della quale verrebbe meno il requisito di legittimazione, (ricostituzione di capitale dopo perdite inesistenti non optata; o esclusione del socio di s.r.l. in casi non previsti da statuto) consente al socio impugnante (il cui status è sub iudice) di impugnare una delibera successiva.

Perdita della legittimazione in corso di causa per effetto del trasferimento inter vivos di azioni

Come detto secondo l'art. 2378, comma 2, c.c. “Fermo restando quanto disposto dall'art. 111 c.p.c., se nel corso del processo viene meno, a seguito di trasferimenti per atti tra vivi, il richiesto numero delle azioni, il giudice […] non può pronunciare l'annullamento e provvede al risarcimento dell'eventuale danno ove richiesto”.

L' art. 111 c.p.c. afferma il principio della perpetuatio legitimationis, e stabilisce che in caso trasferimento tra vivi “del diritto controverso” il processo prosegue tra le parti originarie (il dante causa diventa “sostituto processuale” dell'avente causa e la sentenza spiega effetto anche nei confronti di quest'ultimo).

Sicchè se con l'atto inter vivos sono trasferite tutte le azioni (con l'effetto che “il diritto (controverso) alla tutela reale”, non solo è perduto dal socio attore cedente, ma è acquistato dal socio cessionario, e quindi è trasferito) allora – fermo restando il risarcimento dell'eventuale danno subito dal dante causa - il giudice potrà comunque pronunciare sulla domanda, poiché il socio che ha trasferito le azioni, assume, ai sensi dell'art. 111 c.p.c., la veste di sostituto processuale dell'acquirente, il quale, costituendosi in causa, potrebbe determinare l'estromissione del precedente titolare.

Si discute della possibilità di sospensione delle delibere di natura organizzativa (quali quelle di nomina e revoca degli amministratori) o c.d. self executing (quali quelle di approvazione del bilancio), e, quindi, del momento in cui gli effetti da queste prodotti possano, per l'appunto, considerarsi “irreversibili”.

La giurisprudenza tende a valorizzare la perdurante efficacia di questo tipo di delibere sull'organizzazione della società e le correlate posizioni dei soci (anche alla luce dell'appiglio testuale fornito in sede di riforma del processo societario – e non abrogato - dall'art. 35 d.lgs n. 5/2003, secondo cui gli arbitri, incaricati di decidere sull'impugnazione di una delibera assembleare possono disporre con ordinanza non reclamabile la sospensione dell' “efficacia” della delibera stessa, la quale, in quanto concetto immanente ad ogni tipo di delibera, ne implica la possibilità di sospensione a prescindere dal contenuto).

Così il Tribunale di Milano (ord. 25 ottobre 2012 in Le società, 7, 213, 844) ha affermato che “l'esecuzione di qualsiasi deliberazione assembleare produttiva di effetti giuridici – siano essi di carattere temporaneo o permanenti, diretti o presupposti di altri ed ulteriori – e quindi anche di quella approvativa del bilancio di esercizio e di riduzione/ricostituzione del capitale sociale inciso da perdite è suscettibile di essere sospesa sino alla intervenuta irreversibilità degli effetti”.

Diversa questione è quella della possibilità/necessità di sospendere una delibera “nulla”, cioè di un atto giuridicamente improduttivo di effetti (quod nullum est, nullum producit effectum) che, tuttavia, nel sottosistema societario produce “effetti” anche solo ponendosi in continuità con una pluralità di atti funzionalmente collegati di cui l'approvazione del bilancio costituisce un tipico esempio.

In breve la questione si pone in questi termini:

se una delibera è nulla essa giuridicamente non produce validi effetti; onde appare discutibile si possa ravvisare, in concreto, la necessità di una sua sospensione onde evitare effetti che mai potrebbero consolidarsi in caso di impugnazione (diverso essendo ovviamente il caso in cui si discuta di annullamento, poiché, in mancanza di sospensione, una delibera annullabile è valida ed efficace).

Sul punto si registrano opinioni diverse: Tribunale di Napoli (ord. 14 maggio 2014 in Le società 8-9, 2014, 999); Tribunale di Milano (sent. 14 febbraio 2011 in Giur.it, dicembre 2011, 2586).

Per impugnare una delibera annullabile è necessario agire nel termine di 90 giorni dalla data della delibera, della sua iscrizione o del suo deposito.

Per impugnare una delibera nulla è necessario agire entro tre anni dalla data di trascrizione nel libro delle adunanze assembleari o dalla data di iscrizione o deposito nel registro delle imprese se prescritta.

Nessun limite temporale è previsto per impugnare delibere che modificano l'oggetto sociale prevedendo attività illecite o impossibili.

E' dettata una disciplina speciale per l'impugnazione di delibere che hanno per oggetto l'approvazione del bilancio (art. 2434-bis c.c.) e operazioni sul capitale (art. 2379-ter c.c.)

La notifica dell'atto introduttivoimpedisce la decadenza.

• art. 2377 c.c.
• art. 2378 c.c.
• art. 2479-ter c.c.

• Tribunale di Roma, 29 luglio 2013
• Tribunale di Milano, 28 giugno 2012, sent.
• Tribunale di Milano, 21 ottobre 2005
• Cass. n. 26842/2008
• Cass. n. 21816/2006
• Cass. n. 3351/1997