La Corte Europea legittima le misure emergenziali in materia bancaria

Mario Cavallaro
09 Febbraio 2017

L'art. 8, par. 1, nonché gli artt. 25 e 29 della seconda direttiva 77/91/CEE del Consiglio, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano ad una misura adottata in una situazione di grave perturbamento dell'economia e del sistema finanziario di uno Stato membro che minacci la stabilità finanziaria dell'Unione, e avente come effetto un aumento del capitale di una società per azioni, senza il consenso dell'assemblea generale di quest'ultima, mediante l'emissione di nuove azioni per un importo inferiore al loro valore nominale e senza un diritto di opzione a favore degli azionisti esistenti.
Massima

L'art. 8, par. 1, nonché gli artt. 25 e 29 della seconda direttiva 77/91/CEE del Consiglio, del 13 dicembre 1976, intesa a coordinare, per renderle equivalenti, le garanzie che sono richieste, negli Stati membri, alle società di cui all'art. 54, comma 2, TFUE, per tutelare gli interessi dei soci e dei terzi per quanto riguarda la costituzione della società per azioni, nonché la salvaguardia e le modificazioni del capitale sociale della stessa, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano ad una misura, come l'ordinanza ingiuntiva controversa nel procedimento principale, adottata in una situazione di grave perturbamento dell'economia e del sistema finanziario di uno Stato membro che minacci la stabilità finanziaria dell'Unione, e avente come effetto un aumento del capitale di una società per azioni, senza il consenso dell'assemblea generale di quest'ultima, mediante l'emissione di nuove azioni per un importo inferiore al loro valore nominale e senza un diritto di opzione a favore degli azionisti esistenti.

Il caso

La sentenza enuncia un principio di diritto già affermato di recente nella giurisprudenza della medesima Corte e si dirige verso un complesso di disposizioni formalmente abrogate, ma sostituite da nuove disposizioni di contenuto analogo a cui fare riferimento.

La Direttiva 13/12/1976 n. 77/91/CEE, i cui artt. 8, 25 e 29 sono stati oggetto della pronuncia della Corte è stata abrogata dall'art. 48 della Direttiva 25/10/2012, n. 2012/30/UE e sostituita da identiche norme della nuova direttiva, e mentre l'art. 8 è rimasto l'art. 8, l'art. 25 è l'art. 29 della nuova direttiva e l'art. 29 è divenuto l'art. 33, il tutto come risulta dall'allegato III, che ne è tavola di concordanza; non a caso più correttamente la precedente sentenza del 19 luglio 2016, Kotnik e a. (C-526/14), di cui si dirà in appresso, fa riferimento espresso alla nuova normativa.

Le disposizioni delle direttive invocate sono abbastanza chiare nel loro contenuto sostanziale e riguardano il coordinamento delle garanzie che sono richieste, negli Stati membri, alle società di cui all'articolo 54, secondo paragrafo, del trattato sul funzionamento dell'Unione europea, (cioè, le società di capitali) per tutelare gli interessi dei soci e dei terzi per quanto riguarda la costituzione della società per azioni, nonché la salvaguardia e le modificazioni del capitale sociale della stessa.

L'art. 8 impedisce di regola l'emissione di azioni per un importo inferiore al loro valore nominale o, in mancanza di questo, al valore contabile, l'art. 25 (nuovo 29) e l'art. 29 (nuovo 33) pongono limiti agli aumenti di capitale a favore degli azionisti, regolando anche i diritti di opzione.

Limitate sono, secondo la direttiva, le possibilità degli stati membri di derogare alla disciplina tracciata.

Nel caso discusso dinanzi alla Corte la società - ricorrente unitamente ad alcuni azionisti - esercita l'attività bancaria in Irlanda, paese che ai sensi del Regolamento n. 407/2010/UE ha richiesto assistenza finanziaria UE per ricapitalizzare le banche nazionali in crisi, secondo i principi della Direttiva 2001/24/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 4 aprile 2001, in materia di risanamento e liquidazione degli enti creditizi.

Con decisione di esecuzione 2011/77/UE del Consiglio del 7 dicembre 2010 poi modificata dalla decisione di esecuzione 2011/326/UE del 30 maggio 2011 veniva fornita all'Irlanda la richiesta assistenza finanziaria dell'Unione, motivata dalla grave crisi finanziaria sistemica di quel paese, non circoscritta peraltro al solo sistema bancario.

Il programma di risanamento, accolto dall'Irlanda, che si impegnava ad assumere coerenti misure legislative, comprendeva anche la previsione di un intervento in profondità di ridimensionamento, riorganizzazione e riduzione della leva finanziaria del settore bancario, completata da un'adeguata ricapitalizzazione nella misura necessaria.

Fedele all'impegno assunto, l'Irlanda approvava il Credit Institutions (Stabilisation) Act 2010 (legge del 2010 sulla stabilizzazione degli enti creditizi) che si proponeva il riordino generale del sistema creditizio nazionale, riconoscendo la gravità della crisi.

Veniva introdotta la facoltà per il Ministro, previa consultazione della Banca Centrale, di formulare alla Hight Court una proposta di ordinanza ingiuntiva in forza della quale ordinare ad un determinato ente di intraprendere (entro un termine specificato), o di astenersi dall'intraprendere (per un periodo specificato), qualsiasi azione o qualsiasi serie di azioni complessivamente finalizzate a perseguire uno specifico obiettivo, comprese l'emissione di nuove azioni a favore del Ministro o di altra persona nominata dal Ministro alle condizioni da questo specificate nella proposta di ordinanza ingiuntiva in cambio di un corrispettivo stabilito dal Ministro stesso, l'aumento del capitale sociale autorizzato (anche mediante la creazione di nuove categorie di azioni) dell'ente in questione per consentirgli di emettere azioni a favore del Ministro o di qualsiasi altra persona da questo designata, l'adozione di una specifica modifica dell'atto costitutivo e dello statuto dell'ente in questione.

Non deve ingannare l'uso della locuzione “ordinanza ingiuntiva”, che riecheggia nel nostro sistema giuridico nazionale provvedimenti a carattere pecuniario; qui siamo in presenza di quello che potremmo definire un obbligo di facere o non facere mediante un provvedimento che ha natura di provvedimento d'urgenza avente contenuto decisorio, caratterizzato dalla possibilità di essere emesso, come nelle nostre procedure d'urgenza nazionali nei casi più gravi, persino inaudita altera parte.

Il fatto è ben descritto nella sentenza in commento.

Il Ministro delle Finanze irlandese chiedeva (ed otteneva) dalla Corte Suprema irlandese, in virtù delle disposizioni sopra richiamate, l'”ordinanza ingiuntiva” che imponeva alla ILPGH, società proprietaria della ILP, esercente l'attività bancaria, di emettere, in cambio di un conferimento di EUR 2,7 miliardi, nuove azioni a favore del Ministro ad un prezzo per azione determinato da quest'ultimo, ossia ad un prezzo ridotto del 10% rispetto alla quotazione media del 23 giugno 2011.

Di conseguenza il Ministro otteneva, senza una decisione dell'assemblea generale degli azionisti della ILPGH, il 99,2% delle azioni di tale società. Veniva inoltre disposto il ritiro di tali azioni dai listini delle borse di Irlanda e di Londra.

Inutile era stato l'ordine emesso in precedenza dal governatore della Banca centrale irlandese alla ILP di aumentare il proprio capitale minimo regolamentare di un importo di EUR 4 miliardi, così come senza esito, anzi respinta dall'assemblea generale straordinaria della ILPGH, era rimasta la proposta del Ministro agli azionisti della ILPGH, intesa a facilitare la ricapitalizzazione della ILP attraverso un conferimento di EUR 2,7 miliardi.

La questione

La domanda valutata in giudizio era quella di alcuni soci e dell'ente bancario di annullamento dell'ordinanza ingiuntiva emessa dalla Corte Suprema Irlandese, che, sospeso il giudizio di merito, poneva alla corte lo specifico quesito “se la seconda direttiva osti, in qualsiasi circostanza, comprese le circostanze del caso di specie, all'emissione di un'ordinanza ingiuntiva ai sensi dell'articolo 9 della legge del 2010, sulla base dell'opinione del Ministro secondo cui la predetta ordinanza è necessaria, qualora un siffatto provvedimento abbia l'effetto: di aumentare il capitale di una società senza il consenso dell'assemblea generale; di assegnare nuove azioni senza offrirle in opzione ai soci esistenti, omettendo di raccogliere il previo consenso dell'assemblea generale; di ridurre il valore nominale delle azioni della società senza il consenso dell'assemblea generale; e, a tale scopo, di modificare l'atto costitutivo e lo statuto della società senza il consenso dell'assemblea generale” e conseguentemente “se l'ordinanza ingiuntiva emessa dalla High Court (Corte suprema) ai sensi dell'articolo 9 della legge del 2010 in riferimento alla ILPGH e alla ILP sia stata adottata in violazione del diritto dell'Unione".

Le soluzioni giuridiche

Così inquadrata la fattispecie, si evidenzia un chiaro conflitto fra disposizioni generali europee in materia di tutela dei diritti degli azionisti delle società di capitali, attuali e potenziali, alla libera circolazione delle azioni e alla formazione della volontà associativa e disposizioni speciali in materia di società aventi come scopo l'esercizio di attività finanziarie e bancarie.

La Corte europea ha dovuto superare una diffusa diffidenza per questa sorta di “primato dell'emergenza” che in passato, e segnatamente con la nota sentenza del 12 marzo 1996, Pafitis e a. (C-441/93), invocata non a caso dai ricorrenti, aveva trovato un ben diverso approdo, tanto che la massima trattane, che riteniamo opportuno ripercorrere per intero, recita:

“La seconda direttiva 77/91, intesa a coordinare, per renderle equivalenti, le garanzie che sono richieste, negli Stati membri, alle società di cui all' art. 58, secondo comma, del Trattato, per tutelare gli interessi dei soci e dei terzi per quanto riguarda la costituzione della società per azioni, nonché la salvaguardia e le modificazioni del capitale sociale della stessa, e in particolare gli artt. 25 e 29, devono essere interpretati nel senso che essi si applicano alle società per azioni bancarie. Infatti, il criterio adottato dal legislatore comunitario per definire il campo d'applicazione della seconda direttiva è quello della forma giuridica della società, indipendentemente dalla sua attività.

L'art. 25 della direttiva, secondo cui ogni aumento di capitale dev'essere deciso dall'assemblea generale, si oppone ad una normativa nazionale che prevede che il capitale di una società per azioni bancaria che si trova, a causa del suo indebitamento, in una situazione eccezionale possa essere aumentato per via amministrativa e senza delibera dell'assemblea generale. A tal riguardo, anche se la direttiva non impedisce l' adozione di provvedimenti di esecuzione forzata miranti all' eliminazione della società ed in particolare non si oppone ai regimi di liquidazione che pongono la società sotto un regime di amministrazione coatta per salvaguardare i diritti dei creditori, la sua applicazione non è esclusa in caso di introduzione di una semplice disciplina di risanamento destinata ad assicurare la sopravvivenza della società, anche se questa disciplina comporta uno spossessamento temporaneo degli azionisti e degli organi normali della società.

Dato che l' attuazione di una norma di diritto nazionale quale quella che vieta l' abuso di diritto non potrebbe pregiudicare la piena efficacia e l' applicazione uniforme delle disposizioni comunitarie negli Stati membri, il ricorso di un azionista che si avvale di detto art. 25 non può, salvo modificare la portata di questa disposizione, essere considerato abusivo per il solo fatto che l' interessato è un azionista di minoranza di una società assoggettata a una disciplina di risanamento o che avrebbe beneficiato del risanamento della società.

Per il resto, la pubblicazione, all' atto di un aumento di capitale, dell'offerta di sottoscrizione in taluni quotidiani non costituisce un'informazione per iscritto dei titolari di azioni nominative, richiesta dall' art. 29, n. 3, terza frase, della direttiva nell' ipotesi in cui la normativa nazionale non prevede la pubblicazione nel bollettino nazionale designato a tal fine.”

Diametralmente opposte, perciò, le nuove conclusioni a cui giunge la Corte, motivate essenzialmente dalla valutazione che non si tratta di un provvedimento relativo ad una sola banca, come quello della sentenza Patfidis, ma in realtà di un provvedimento che si inquadra nel contesto di una crisi generale del sistema bancario e, par di capire dalla decisione, il giudizio di comparazione non è tanto circoscritto ai diritti ed interessi di “quegli” azionisti interessati alla singola fattispecie, ma alla stabilità del sistema finanziario.

Non è un caso, del resto, che la pronuncia riferisca con dovizia di dettagli la valutazione a suo tempo fatta dalla Corte suprema irlandese che, nell'emettere inaudita altera parte il provvedimento di cui poi si è chiesto l'annullamento aveva statuito che mai sarebbe stato possibile procedere nelle forme ordinarie negoziali all'aumento di capitale che il Ministro delle Finanze aveva chiesto per il salvataggio della banca in questione e che abbia verificato che il diritto nazionale irlandese prevedeva espressamente l'adozione di un provvedimento quale quello, sicuramente extra ordinem persino per il pragmatico sistema irlandese, dell'”ordinanza ingiuntiva”.

Per la verità già in precedenza la Corte aveva abbandonato la tesi del rigoroso prevalere della tutela degli azionisti e dei terzi nelle società, anche se esercenti l'attività bancaria, rispetto alle norme emergenziali in materia bancaria e finanziaria, tanto che la pronunzia del 19 luglio 2016, Kotnik e a., C-526/14, aveva già indicato che le misure previste dalla “seconda direttiva” riguardanti la costituzione delle società di capitali, nonché la salvaguardia, l'aumento e la riduzione del loro capitale garantiscono la protezione dinanzi ad atti adottati da organi delle società stesse, e concernono dunque il funzionamento ordinario di queste ultime, ma non operano quando si tratta di emergenza sistemica.

Anzi, la sentenza Kotnik si era spinta ad affermare che, da un lato, “la comunicazione della Commissione relativa all'applicazione, dal 1° agosto 2013, delle norme in materia di aiuti di Stato alle misure di sostegno alle banche nel contesto della crisi finanziaria (denominata «La comunicazione sul settore bancario»), dev'essere interpretata nel senso che essa non ha effetti vincolanti nei confronti degli Stati membri,” ma per converso che “gli articoli da 107 a 109 TFUE devono essere interpretati nel senso che non ostano ai punti da 40 a 46 della comunicazione sul settore bancario in quanto detti punti prevedono una condizione di condivisione degli oneri da parte degli azionisti e dei detentori di titoli subordinati ai fini dell'autorizzazione di un aiuto di Stato, che il principio della tutela del legittimo affidamento e il diritto di proprietà devono essere interpretati nel senso che non ostano ai punti da 40 a 46 della comunicazione sul settore bancario in quanto detti punti prevedono una condizione di condivisione degli oneri da parte degli azionisti e dei detentori di titoli subordinati ai fini dell'autorizzazione di un aiuto di Stato, che gli articoli 29, 34, 35 e da 40 a 42 della direttiva 2012/30/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 ottobre 2012, sul coordinamento delle garanzie che sono richieste, negli Stati membri, alle società di cui all'articolo 54, secondo paragrafo, del trattato sul funzionamento dell'Unione europea, per tutelare gli interessi dei soci e dei terzi per quanto riguarda la costituzione della società per azioni, nonché la salvaguardia e le modificazioni del capitale sociale della stessa, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano ai punti da 40 a 46 della comunicazione sul settore bancario in quanto detti punti prevedono una condizione di condivisione degli oneri da parte degli azionisti e dei detentori di titoli subordinati ai fini dell'autorizzazione di un aiuto di Stato, che inoltre la comunicazione sul settore bancario dev'essere interpretata nel senso che le misure di conversione o svalutazione del capitale ibrido e dei debiti subordinati, quali quelle previste al punto 44 di detta comunicazione, non devono andare oltre quanto è necessario per superare la carenza di capitale della banca interessata, ed infine che l'articolo 2, settimo trattino, della direttiva 2001/24/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 4 aprile 2001, in materia di risanamento e liquidazione degli enti creditizi, deve essere interpretato nel senso che tra i «provvedimenti di risanamento», ai sensi di tale disposizione, rientrano le misure di condivisione degli oneri di cui ai punti da 40 a 46 della comunicazione sul settore bancario.”

Osservazioni

I principi affermati nella sentenza, che abbiamo ritenuto di trascrivere integralmente per la loro densità e per il loro pregnante interesse, individuano un'interpretazione del diritto europeo societario ormai se non ancillare almeno subordinata al diritto (se tale può ancora essere chiamato il coacervo di disposizioni emergenziali emanate in sede europea) dell'emergenza bancaria e finanziaria, certo resa non meno grave e non meno cronica dalle enormi iniezioni di liquidità coniugate ai bassissimi, persino passivi tassi di interesse, con cui la BCE tenta di sostenere l'economia europea.

Una strada che suscita sempre maggiori perplessità, specie se congiunta allo scarso controllo che le medesime norme emergenziali riconoscono ai diritti in sede giurisdizionale nazionale; valutazioni critiche di cui si stanno facendo portatrici anche le giurisdizioni nazionali, come indicano alcune pronunce del Consiglio di Stato che meriteranno un successivo commento specifico per il loro contenuto di merito.

La nozione di appropriatezza di volta in volta delle misure che sembra emergere, ai fini valutativi della coerenza con le disposizioni europee e dei trattati in materia societaria, come parametro di giudizio appare troppo fragile e troppo discrezionale per dare un quadro di riferimenti che - stante la sempre più grande diffusione anche in Italia di crisi bancarie regolate fuori delle regole del mercato di cui il recentissimo decreto legge 23/12/2016, n. 237 è solo l'ultimo esempio - dovrebbe essere ben più oggettivo.