Le Linee Guida in house alla luce del Correttivo appalti

Il Correttivo al Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 56/2017) ha imposto un adeguamento delle Linee Guida ANAC in materia d'iscrizione nell'Elenco - previsto dall'art. 192 D.Lgs. n. 50/2016 - delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house. Il nuovo testo predisposto dall'Autorità Garante Anticorruzione è stato sottoposto a un secondo parere dal parte della Commissione speciale del Consiglio di Stato, reso il 5 settembre 2017. Tuttavia, nonostante le modifiche del testo delle Linee Guida restano ancora irrisolti alcuni problemi di coordinamento tra la disciplina dell'in house contenuta nel Codice appalti e quella che si rinviene nel T.U. società partecipate.

Il primo comma dell'art. 192 D.Lgs. n. 50/2016 istituisce presso l'ANAC un elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che si avvalgono degli affidamenti diretti nei confronti delle proprie società in house, demandando all'Autorità Garante Anticorruzione, il compito di definire con proprio atto i criteri e le modalità di iscrizione.

In attuazione della predetta disposizione codicistica l'ANAC, con deliberazione n. 235 del 15 febbraio 2017, ha emanato le “Linee Guida per l'iscrizione nell'Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house previsto dall'art. 192 del d.lgs. 50/2016” (Linee Guida n. 7), previamente oggetto di consultazione on-line e del parere n. 282 del 1 febbraio 2017 reso dalla Commissione speciale insediata presso il Consiglio di Stato.

È opportuno precisare, preliminarmente, che l'inclusione nell'elenco gestito dall'ANAC è richiesto solo per affidamenti “diretti” futuri e non per quelli in corso. L'iscrizione nel predetto elenco avviene a domanda, dopo che è stata riscontrata in capo alle amministrazioni aggiudicatrici e agli enti aggiudicatori, attraverso istruttoria operata dell'ANAC, l'esistenza dei requisiti strutturali di cui all'art. 5 del Codice appalti (D.Lgs. n. 50/2016) e agli artt. 4 e 16 del T.U. in materia di società a partecipazione pubblica (D.Lgs. n. 175/2016).

In estrema sintesi, è richiesto che l'organismo partecipato abbia come oggetto sociale esclusivo una o più delle attività di cui all'art. 4 del D.Lgs. n. 175/2016. Si impone, poi, la verifica dell'esistenza nei confronti dell'organismo in house di un controllo analogo a quello esercitato dall'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore sui propri servizi. Infine, l'accertamento finalizzato all'iscrizione nell'elenco ANAC richiede di vagliare che lo statuto dell'organismo partecipato contempli il requisito dell'attività prevalente, ovvero è necessario che oltre l'80% del fatturato sia effettuato nello svolgimento dei compiti a esso affidati dall'ente pubblico o dagli enti pubblici soci.

Quanto alla natura giuridica della iscrizione nell'Elenco di cui all'art. 192 D.Lgs. n. 50/2016, il Consiglio di Stato in sede di parere n. 282/2017 ha precisato che “muovendo dall'assunto della sufficienza, come fattore di legittimazione all'affidamento domestico, della mera presentazione della domanda, e non dell'effettiva iscrizione nell'elenco” si deduce “che la pubblicità prevista dal codice abbia efficacia dichiarativa”. Dal tenore delle Linee Guida emerge – prosegue la Commissione speciale - che non si è “inteso assoggettare l'esercizio della facoltà di avvalersi del modulo in house a un accertamento costitutivo o a un'iscrizione con efficacia abilitante”.

Le Linee Guida attribuiscono all'ANAC anche poteri di monitoraggio e controllo sulle società in house. Siintroduce, infatti, la possibilità di avviare un procedimento finalizzato ad accertare il mantenimento o la perdita delle condizioni necessarie per l'iscrizione nei casi in cui l'Autorità venga a conoscenza della carenza dei requisiti, in qualsiasi modo, e, pertanto, “anche all'esito di controlli periodici a campione sugli iscritti”.

Il procedimento di cancellazione è avviato anche se l'Autorità o gli altri enti preposti alla vigilanza sulle società a partecipazione pubblica accertino che le amministrazioni aggiudicatrici, gli enti aggiudicatori ovvero gli organismi in house non abbiano rispettato, nello svolgimento della propria attività, le disposizioni contenute nell'art. 5 del Codice appalti e negli artt. 4 e 16 del D.Lgs. 19 agosto 2016, n. 175. Dalla data di cancellazione, l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore non può effettuare nuovi affidamenti diretti in favore dello specifico organismo in house.

A seguito delle modifiche apportate dal D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56 al Codice dei contratti pubblici si è reso indispensabile un adeguamento delle Linee Guida ANAC n. 7 al nuovo testo del D.Lgs. n. 50/2016 che ha, altresì, indotto l'ANAC a posticipare al 30 ottobre 2017 il termine per l'avvio della presentazione delle domande di iscrizione nell'Elenco (cfr. Comunicato ANAC del 28 giugno 2017)

Sul nuovo testo delle Linee Guida il Consiglio dell'Autorità Garante Anticorruzione ha deliberato nell'adunanza del 28 giugno 2017 l'acquisizione del Parere del Consiglio di Stato.

Il parere del Consiglio di Stato n. 1266, reso in data 5 settembre 2017, dà, preliminarmente, atto che le modifiche delle Linee Guida del febbraio 2017, oltre ad essere richieste dal Decreto Correttivo al codice appalti, sono necessarie al fine di “apportare taluni accorgimenti procedurali utili per il miglior funzionamento del sistema di gestione dell'elenco”.

Di seguito i profili essenziali oggetto delle osservazioni della Commissione speciale.

1) Informazioni contenute nell'Elenco

Con riferimento alle informazioni contenute nell'Elenco indicate al punto 2.1 viene espunto (alla lettera d) n. 12) il richiamo alla clausola statutaria che impone il rispetto del requisito dell'attività prevalente, la quale impone che “più dell'80% del fatturato sia svolto in favore dell'ente pubblico o degli enti pubblici soci”. La giustificazione di detta modifica viene individuata dall'ANAC nel fatto che al requisito previsto al n. 11, riferito al controllo analogo, sono richiamate le “clausole statutarie” dell'organismo in house.

Il Consiglio di Stato, dal canto suo, ha precisato che la motivazione addotta dall'Autorità “non appare pienamente convincente”, poiché “le “clausole statutarie” che prevedono i dispositivi necessari alla realizzazione dell'assetto di controllo analogo (attribuendo ai soci poteri ulteriori rispetto al criterio ordinario di distribuzione delle competenze tra assemblea e amministratori) ben possono avere un oggetto diverso rispetto a quelle che devono invece prescrivere gli anzidetti limiti di fatturato”. Sulla scorta di ciò la Commissione speciale ha invitato l'ANAC ad integrare le informazioni contenute nell'elenco con riferimento alle clausole statutarie che riguardano l'attività prevalente.

2) Modalità di presentazione della domanda

Quanto alle modalità di presentazione della domanda, nella versione originale del punto 4.1 delle Linee Guida si prevedeva che “l'istanza di iscrizione è presentata, a pena di inammissibilità, dalle persone fisiche deputate ad esprimere all'esterno la volontà del soggetto richiedente”.

Questo aspetto è stato oggetto di modifica. Infatti, la nuova formulazione del punto 4.1 dispone che “la domanda di iscrizione è presentata, a pena di inammissibilità, dal Responsabile dell'Anagrafe delle Stazioni Appaltanti (cd. RASA) su delega delle persone fisiche deputate ad esprimere all'esterno la volontà del soggetto richiedente”. La diversa soluzione procedurale è apparsa al Consiglio di Stato maggiormente “idonea a semplificare le procedure di accreditamento”, anche tenendo conto del fatto che le stazioni appaltanti hanno l'obbligo di iscriversi presso l'Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti, ai sensi dell'art. 33-ter del D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, convertito con L. n. 221 del 2012.

3) Controllo congiunto

Viene, altresì, integrato il punto 7.1 - il quale prevede che l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore iscritto nell'elenco deve tempestivamente comunicare all'Autorità ogni circostanza sopravvenuta idonea a incidere sui requisiti richiesti ai fini dell'iscrizione nell'elenco – prevedendo che “in caso di inerzia e/o ritardo dell'ente istante a comunicare le variazioni circa la composizione del controllo analogo congiunto, l'Ufficio può procedere alle variazioni anche su iniziativa degli altri enti partecipanti alla compagine che esercita il controllo analogo congiunto sull'organismo in house”. Tale precisazione permette di coordinare la disciplina con il punto 4.3 delle Linee Guida che dispone che nel caso di controllo congiunto“deve essere presentata una sola domanda riferita a tutti i soggetti interessati all'iscrizione”, al fine di – precisa il Consiglio di Stato - “scongiurare i problemi che possono sorgere a causa di possibili ritardi nella comunicazione delle variazioni di assetto”.

4) Cancellazione dall'Elenco e revoca degli appalti

Quanto alla cancellazione dall'Elenco, a seguito del venir meno dei requisiti richiesti dalla legge, è opportuno focalizzare l'attenzione sulla formulazione originaria del punto 8.8, il quale specificava che “dalla data di cancellazione dall'Elenco, l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore non può effettuare nuovi affidamenti diretti in favore dello specifico organismo in house oggetto di accertamento. Per i contratti già aggiudicati mediante il modulo dell'in house providing, l'Autorità può esercitare il potere di raccomandazione vincolante di cui all'art. 211, comma 2, del decreto legislativo 50/2016”.

La Commissione speciale già nel parere del 1° febbraio 2017, n. 282 aveva rilevato che: “(l)a disposizione (…) non gode della necessaria copertura legislativa. Il legislatore non assegna all'ANAC un potere di diretto di annullamento straordinario dell'affidamento disposto senza gara o di revoca dei contratti già stipulati, ma il diverso potere di raccomandazione, finalizzato alla rimozione dell'atto illegittimo da parte della pubblica amministrazione che lo abbia adottato (articolo 211, comma 2, del codice dei contratti pubblici). È quindi necessario eliminare il secondo periodo del punto 8.8 e i precetti che trovano fondamento sulla atecnica e irrituale fattispecie di revoca del contratto ivi prevista, introducendo una norma che richiami il potere dell'ANAC di verificare la sussistenza dei presupposti per l'adozione di una raccomandazione vincolante, ex articolo 211, comma 2, cit., finalizzata all'eliminazione dell'affidamento contra legem (…)”.

Nelle more è intervenuto il Legislatore che, recependo le sollecitazioni provenienti dal Consiglio di Stato in sede di parere reso allo schema di decreto Correttivo del Codice appalti, ha eliminato (mediante l'art. 123, comma 1, lett. b) D.Lgs. 56/2017) il potere di raccomandazione vincolante dell'ANAC. Al contrario (con l'art. 52-ter, comma 1, del D.L. 50/2017, convertito, con modificazioni, dalla L. 96/2017), sono stati inseriti all'art. 211 del Codice appalti i commi, 1-bis, 1-ter e 1-quater. Dunque, la versione attuale dell'art. 211 del D.L.gs. 50/2016 risulta la seguente “(1-bis) L'ANAC è legittimata ad agire in giudizio per l'impugnazione dei bandi, degli altri atti generali e dei provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto, emessi da qualsiasi stazione appaltante, qualora ritenga che essi violino le norme in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture. (1-ter) L'ANAC, se ritiene che una stazione appaltante abbia adottato un provvedimento viziato da gravi violazioni del presente codice, emette, entro sessanta giorni dalla notizia della violazione, un parere motivato nel quale indica specificamente i vizi di legittimità riscontrati. Il parere è trasmesso alla stazione appaltante; se la stazione appaltante non vi si conforma entro il termine assegnato dall'ANAC, comunque non superiore a sessanta giorni dalla trasmissione, l'ANAC può presentare ricorso, entro i successivi trenta giorni, innanzi al giudice amministrativo. Si applica l'articolo 120 del codice del processo amministrativo di cui all'allegato 1 annesso al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104. (1-quater) L'ANAC, con proprio regolamento, può individuare i casi o le tipologie di provvedimenti in relazione ai quali esercita i poteri di cui ai commi1-bis e 1-ter”.

Sulla scorta della “riscrittura” dei poteri riconosciuti all'ANAC dall'art. 211 del Codice Appalti, sono stati adeguati alla nuova disciplina i punti 5.7 e 8.8 delle Linee Guida riferiti, rispettivamente, ai casi in cui l'ANAC accerta l'assenza dei requisiti di legge che devono essere posseduti per l'iscrizione nell'Elenco e quelli in cui ne dispone la cancellazione per la sopravvenuta carenza di tali requisiti, sostituendo al potere di raccomandazione vincolante (abrogato), l'esercizio delle prerogative di cui al già richiamato art. 211, commi 1-bis e 1-ter.

Quanto, invece, al potere di impugnativa, nella nuova formulazione delle Linee Guida, è espressamente riferito “ai contratti già aggiudicati mediante il modulo dell'in house providing”. Tuttavia, secondo le osservazioni del Consiglio di Stato “appare più conforme al sistema di riparto vigente che l'oggetto della impugnazione sia l'atto amministrativo di affidamento diretto della concessione o dell'appalto pubblico ‒ la norma (ndr. art. 211), del resto, nello specificare gli atti impugnabili dall'ANAC, fa riferimento, infatti, ai bandi, agli altri atti generali, insieme ai provvedimenti singolari ‒ e che la patologia del contratto resti disciplinata secondo la tassonomia prefigurata dalle apposite norme in tema di risoluzione (art. 108 del codice), recesso (art. 109 del codice) e inefficacia (art. 121 c.p.a.)”.

Dopo aver richiamato le modifiche predisposte dall'ANAC per le Linee Guida è doveroso precisare che queste non permettono di porre rimedio a tutti i problemi di coordinamento tra le disposizioni che positivizzano l'in house nel Codice appalti e quelle contenute nell'art. 16 D.Lgs. n. 175/2016, che, tra l'altro non è stato oggetto di modifica da parte del decreto correttivo del T.U. società partecipate (D.Lgs. n. 100/2017), nonostante le notevoli sollecitazioni in tal senso provenienti dal Consiglio di Stato. L'esecutivo, infatti, ha scelto di non modificare la predetta disposizione del Testo Unico pur essendo stata considerata, dalla dottrina e nella prassi, una delle norme che hanno, nei primi mesi di applicazione del D.Lgs. n. 175/2016, dato adito alle maggiori perplessità e incertezze applicative.

In particolare, la modifica dell'art. 16 T.U società partecipata era stata sollecitata per coordinarlo con la disciplina dell'in house contenuta nell'art. 5 d.lgs. n. 50/2016 e “pervenire ad una riunificazione della disciplina in tema di enti in house che, per ragioni contingenti, è stata sino ad ora collocata sia all'interno del d.lgs. 175/2016 che del d.lgs. 50/2016”.

Devono, infatti, segnalarsi alcune piccole differenze che permangono tra la disciplina del fenomeno dell'in house contenuta del T.U. società partecipate e quella del Codice appalti. Più nel dettaglio, l'art. 5 del D.Lgs. 50/2016 disciplina anche le ipotesi di enti in house non aventi forma societaria di cui non si occupa, invece, il T.U.. Ancora, l'art. 16 D.Lgs. n. 175/2016, nel disciplinare il requisito del controllo analogo, non si limita a prevedere che oltre l'80% delle attività della persona giuridica controllata debba essere effettuato nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall'amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall'amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore di cui trattasi, ma prevede ulteriormente che “la produzione ulteriore rispetto al suddetto limite di fatturato sia consentita solo a condizione che la stessa permetta di conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell'attività principale della società”.

Le Linee Guida n. 7, come integrate e modificate alla luce del Correttivo del Codice appalti, rappresentano dunque, uno strumento cardine per evitare un utilizzo abusivo e privo di controllo dell'affidamento in house. Infatti, l'operatività dell'elenco ANAC permetterà di ottenere una rilevazione specifica del numero degli organismi partecipati realmente qualificabili come in house, poiché in possesso di tutti i requisiti richiesti dal D.Lgs. n. 50/2016 e dal T.U. società partecipate.

Tuttavia, nonostante la permanenza delle incertezze relative al coordinamento tra il T.U. società partecipate e il Codice appalti non può certamente negarsi che le Linee Guida in tema di in house acquistano una notevole importanza – atteso il rilevante numero di partecipazioni detenute dalle amministrazioni anche in settori di rilevanza strategica - e impongono una completa rimeditazione dell'utilizzo degli affidamenti in house, dato che oggi la maggior parte degli stessi si realizza senza l'utilizzo della gara. Tuttavia, la reale fortuna dell'Elenco gestito dall'ANAC sarà rimessa alle concrete modalità con cui verranno attuate le Linee Guida.