Obbligazioni: emissione, tutela degli obbligazionisti

Le obbligazioni sono frazioni di eguale valore nominale di un'unitaria operazione di finanziamento alla società (mutuo), i cui diritti sono incorporati in titoli di credito al portatore (o – in concreto quasi mai – nominativi). Come le azioni, i titoli obbligazionari hanno carattere standardizzato e sono destinati alla circolazione secondo le regole proprie dei titoli di credito (e sono così particolarmente adatti a favorire la raccolta di capitale tra il pubblico); ma il rapporto sottostante non è il contratto di società, bensì un mutuo (CAMPOBASSO, LUONI, Obbligazioni, strumenti finanziari, titoli di debito nelle società di capitali, Torino, 2010, 25 e, prima della riforma, CAMPOBASSO, Le obbligazioni, in Tratt. Colombo Portale, V, Torino, 1988, 385 ).

La riforma del 2003 ha ampliato le possibili forme di raccolta di capitali delle s.p.a. sia quanto alle azioni (maggior libertà di creazione di categorie di azioni), sia quanto alle obbligazioni; in più, ha consentito l'emissione di “strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi” (art. 2346, c. 6), a fronte dell'apporto – da parte di soci o di terzi – anche di beni non conferibili in società (opera o servizi): titoli ibridi atipici, diversi sia dalle azioni sia dalle obbligazioni (NOTARI, Sub. Art. 2346, sesto comma, in Comm. Marchetti, Bianchi, Ghezzi, Notari, Azioni, Milano 2008, 90 e in LUONI, Obbligazioni, cit.7).

Inoltre l'art. 2411, c. 3, con formula di non agevole interpretazione, dichiara applicabili le norme della sezione relativa alle obbligazioni (e quindi anche quelle relative ai limiti all'emissione) agli “strumenti finanziari, comunque denominati, che condizionano i tempi e l'entità del rimborso del capitale all'andamento economico della società”. Secondo la dottrina si tratta di una norma “di chiusura” del sistema in forza della quale sono soggetti alla disciplina del prestito obbligazionario tutti quei titoli, diversi dalle azioni e dalle obbligazioni, che prevedono il rimborso del capitale a favore del sottoscrittore (LUONI, Obbligazioni, cit., 6).

Il primo comma dell'art. 2412 c.c. prevede che le società per azioni possano emettere obbligazioni al portatore o nominative per somma complessivamente non eccedente il doppio del capitale sociale, della riserva legale e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio approvato. Il rispetto del limite deve essere attestato dai sindaci.Le ragioni del limite non sono chiarissime. La dottrina più moderna (GIANNELLI, sub. Art. 2412, in Obbligazioni e Bilancio, Artt. 2410-2435 bis c.c., in Comm. Marchetti, Bianchi, Ghezzi, Notari, Milano, 2005, 90; DONATIVI, Le obbligazioni nelle società per azioni, in Tratt. Rescigno, 16, 3, Impresa e Lavoro, 3^ ed, Torino, 2011, 189) vede in quel limite la funzione di evitare uno squilibrio tra mezzi propri della società ed indebitamento della stessa mediante l'immissione di titoli di massa sul mercato. Il legislatore della riforma nella Relazione al decreto, osserva che il limite all'emissione “impedisce che gli azionisti ricorrano al mercato del capitale di credito a medio–lungo termine in misura eccessiva rispetto a quanto rischiano in proprio”. La formulazione della norma lascia aperte alcune questioni. Vediamole.

Il capitale e le riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio approvato. Quanto al capitale la dottrina (SARALE, RIVARO, Le obbligazioni, in Cagnasso, Panzani (diretto da), Le nuove s.p.a., Bologna, 2010, 513; GIANNELLI, sub. Art. 2412, cit., 91 ) ritiene che il legislatore abbia fatto riferimento al capitale sottoscritto, indipendentemente dal fatto che esso sia stato anche interamente versato.

Stanti così le cose, sarà allora possibile per una società il cui capitale sociale sia stato interamente sottoscritto, ma versato solo in parte, emettere obbligazioni senza garanzia prendendolo come parametro del limite di legge. In questo senso depone anche la lettera dell'art. 2414 n. 3 c.c.

Quanto alle riserve, la nozione di riserva legale è chiarita dall'art. 2430 c.c.

Le riserve “disponibili” sono quelle che possono essere imputate a capitale ai sensi dell'art. 2442 c.c. Vi rientrano quindi quelle distribuibili (che, in quanto tali, sono anche disponibili), la parte del fondo sopraprezzo azioni che non lo fosse per non aver la riserva legale raggiunto il quinto del capitale, le riserve statutarie sia se prive di specifica destinazione (o destinate magari proprio a futuri aumenti di capitale) sia quando specificatamente destinate ad altri fini, le riserve facoltative da utili, le riserve di capitale (da fusione, da conversione di obbligazioni, da versamenti dei soci in conto capitale, da contributi in conto capitale), le riserve da leggi di rivalutazione e le riserve derivanti dall'applicazione del metodo patrimoniale netto (art. 2426 n. 4 c.c.): cfr. LUONI, Obbligazioni, cit., 125.

La nuova normativa non chiarisce se il capitale versato (e le riserve legale e disponibili) devono risultare esistenti secondo l'ultimo bilancio approvato o al momento dell'emissione.

Secondo SARALE, sub. art. 2412-2413, in Comm. Cottino, Bonfante, Cagnasso, Montalenti, Bologna, 2004, 1267; GIANNELLI, sub. art. 2412, cit., 96, le eventuali perdite maturate dopo l'approvazione del bilancio devono essere portate in detrazione dell'importo di riferimento per l'emissione. A tal proposito gli amministratori dovranno redigere obbligatoriamente una situazione patrimoniale, riferita alla data della delibera di emissione, dalla quale siano rilevabili eventuali variazioni rispetto alla consistenza del netto risultante dall'ultimo bilancio di esercizio approvato.

Altri autori (LUONI, Obbligazioni, cit., 134) ritengono invece che la soluzione corretta sia da un lato, di intendere il termine “emissione” cui si riferisce il legislatore come “delibera di emissione”, dall'altro di tener conto esclusivamente delle perdite superiori al terzo del capitale che si siano verificate tra la data del bilancio di riferimento e tale delibera di emissione. Infatti solo in questo caso sorgerebbe per gli amministratori l'obbligo di convocare l'assemblea e di redigere un'apposita situazione patrimoniale (rectius, bilancio) che dia conto di quelle perdite.

Eventuali diminuzioni del capitale, quindi, dovrebbero ritenersi irrilevanti fino a che non riducano il capitale di oltre un terzo: solo in questo caso sarà necessario approvare un nuovo bilancio ai sensi dell'art. 2446 c.c.; ed il capitale e le riserve risultanti ed esistenti in base ad esso costituiranno il nuovo limite per l'emissione delle obbligazioni (in questo senso anche la Massima 78 del Consiglio Notarile di Milano, in Massime notarili in materia societaria, Milanofiori, 2010, 281).

L'attestazione dei sindaci, se si segue quest'ultima impostazione, certificherà che la società non si trova in una delle situazioni previste dagli articoli 2446-2447 c.c. nonché darà atto dell'esistenza o meno di prestiti obbligazionari ancora in circolazione o di garanzie prestate dalla società per l'emissione di obbligazioni da parte di altre società, anche estere. Nel sistema dualistico e in quello monistico tale compito spetterà rispettivamente al consiglio di sorveglianza ed al comitato per il controllo di gestione garanti della legalità dell'operato degli amministratori.

A determinare il limite all'emissione rientrano anche le garanzie prestate dalla società emittente per obbligazioni emesse da altre società: rilevano tutte le garanzie prestate, a prescindere dalla loro tipologia: cfr, FIORIO, L'emissione di obbligazioni, cit., 474; PISANI, Le obbligazioni, in Abbadessa,Portale (a cura di), Il nuovo diritto delle società, Liber amicorum Gian Franco Campobasso, I, Torino, 2006, 794.

L'ipoteca.

Il limite di cui al 1° comma può essere superato (c. 3) se le obbligazioni eccedenti il limite sono garantite da ipoteca di 1° grado su immobili di proprietà della società (e non anche su immobili di proprietà di terzi): queste obbligazioni “eccedenti” non possono superare i 2/3 del valore degli immobili ipotecati. Il valore è quello di bilancio; un diverso e maggior valore rileva solo a fronte della relazione di un esperto (LUONI, Obbligazioni, cit., 184; GIANNELLI, sub. Art. 2412, cit., 126; contra AUDINO, sub. Art. 2412, in Comm. Maffei Alberti, Padova, 2005, 1258).

La sottoscrizione da parte di investitori professionali.

Il limite di cui al 1° comma può poi essere superato se (c. 2) le obbligazioni emesse in eccedenza sono destinate alla sottoscrizione da parte di investitori professionali soggetti a vigilanza prudenziale, vale a dire da banche, società di intermediazione mobiliare, imprese assicurative, imprese estere autorizzate all'esercizio dell'attività finanziari in Italia, intermediari non bancari iscritti nell'elenco previsto dall'art. 107 TUB, società di investimento a capitale variabile (FIORIO, L'emissione delle obbligazioni, in Società per azioni. Costituzione e finanziamento, in Nuova giurisprudenza di diritto civile e commerciale fondata da Bigiavi, Torino, 2013, 481).

Se poi quegli investitori trasferiscono tali obbligazioni [le quali dovranno essere in ogni momento “distinguibili” dalle altre, per consentire di accertare che per le prime scatta la responsabilità dell'investitore professionale: se si trattasse di titoli circolanti in forma cartolare questa esigenza può essere soddisfatta con l'indicazione sul titolo che esso è stato sottoscritto da un investitore professionale (vedi la delibera CICR del 19 luglio 2005); se si trattasse, invece, di titoli dematerializzati occorrerebbe un'annotazione contabile, nel conto tenuto dall'intermediario autorizzato e dalla Monte Titoli, che attesti tale “qualità” delle obbligazioni], essi “rispondono della solvenza della società nei confronti degli acquirenti che non siano investitori istituzionali”. La garanzia dell'investitore professionale, secondo parte della dottrinacoincide con quella prevista dall'art. 1267 (responsabilità nei limiti del corrispettivo ricevuto per la cessione; più interessi sulla cifra ricevuta, più spese della cessione, più spese del cessionario per escutere la società debitrice, più risarcimento dell'eventuale danno); così LUONI, Obbligazioni, cit. 172. Non manca invece chi sostiene (FIORIO, L'emissione delle obbligazioni, cit., 482) che la garanzia prestata dall'investitore professionale sia un istituto nuovo dotato di una sua peculiare autonomia ed accostabile agli istituti della fidejussione e della responsabilità cartolare del girante prevista dall'art. 2012 c.c.

Esclusione dell'applicazione dei limiti.

I limiti del 1° comma (capitale + riserve, moltiplicati per due) e la disposizione del 2° comma (riserva agli investitori professionali, e garanzia di questi) non si applicano alle emissioni di obbligazioni destinate ad essere quotate in mercati regolamentati o in sistemi multilaterali di negoziazione ed a quelle di obbligazioni che diano il diritto di acquisire ovvero di sottoscrivere azioni: c.d. obbligazioni convertibili (5° comma introdotto dall'art. 32, comma 26, del D.L. 22 giugno 2012, n. 83, convertito, con modificazioni, nella L. 7 agosto 2012, n. 134)

In ordine alle prime (quelle destinate ad essere quotate in mercati regolamentati o in sistemi multilaterali di negoziazione) appare evidente come al legislatore del 2012, a differenza di quello della riforma del 2003 che voleva che anche l'emittente fosse una società quotata, è parso sufficiente che la quotazione ed il relativo controllo riguardassero solo il prestito, e che quindi non fosse necessario che anche l'emittente fosse una società con azioni quotate in mercati regolamentati e dunque sottoposto di per sé a controllo da parte delle autorità vigilanti. Il legislatore ha inteso così favorire l'accesso diretto al mercato dei capitali di debito alle società non aventi titoli rappresentativi del capitale quotati, ed in particolare alle piccole e medie imprese, riconoscendo loro una serie di agevolazioni, anche fiscali, al pari delle società quotate a condizione che i titoli, ed i sottoscrittori, abbiano le caratteristiche fissate dall'art. 32 della L. 7 agosto 2012 n. 134 e successive modifiche (FIORIO, L'emissione delle obbligazioni, cit., 498).

In ordine alle seconde (le emissioni di obbligazioni che diano il diritto di acquisire ovvero di sottoscrivere azioni), la deroga sembra caratterizzarsi, oltre che per tale motivo, anche in funzione di un incentivo all'accesso da parte del titolare di capitale di credito al capitale di rischio. In tale prospettiva, appare evidente come il limite all'emissione sia posto nell'interesse del risparmiatore ed il suo superamento sia consentito laddove il titolo venga surrogato con capitale di rischio. La formulazione generica della norma consente di riferire l'esenzione sia alle obbligazioni che danno il diritto di acquisire ovvero di sottoscrivere azioni della stessa emittente che alle obbligazioni che danno il diritto di acquisire azioni di altra società. (LUONI, Le obbligazioni convertibili, in Società per azioni. Costituzione e finanziamento, in Nuova giurisprudenza di diritto civile e commerciale fondata da Bigiavi, Torino, 2013, 579; CIOCCA, Gli strumenti finanziari obbligazionari, Milano, 2012, 220).

Rimedi (parziali) al superamento successivo dei limiti.

Il limite quantitativo all'emissione di obbligazioni fissato dal c. 1 dell'art. 2412 va rispettato al momento dell'emissione; ma esso potrebbe venire vanificato da fatti, e da decisioni della società, successivi.

Perciò l'art. 2413 c.c. vieta alla società di ridurre volontariamente il capitale, e di distribuire riserve, se ciò produrrebbe l'effetto del superamento del limite di cui all'art. 2412 c. 1. Naturalmente il confronto va svolto, a tal fine, tra il (doppio di) capitale più riserve e l'ammontare delle obbligazioni ancora in circolazione al momento della delibera di riduzione del capitale o di distribuzione delle riserve (DONATIVI, Le obbligazioni nelle società per azioni, cit.,312): spesso infatti il regolamento del prestito obbligazionario prevede il rimborso graduale delle obbligazioni.

Il divieto non si applica nel caso di obbligazioni garantite da ipoteca, o emesse oltre il “tetto” per autorizzazione governativa; a maggior ragione esso non è applicabile quando le obbligazioni sono state emesse in esenzione da limiti quantitativi: titoli che danno diritto ad acquisire ovvero a sottoscrivere azioni e titoli quotati (DONATIVI, Le obbligazioni nelle società per azioni, cit. 312). Tuttavia, in quest'ultima ipotesi, se poi la quotazione delle obbligazioni non avvenga riteniamo che il divieto ex art. 2413 debba trovare applicazione.

Il superamento successivo del limite può avvenire anche per fatti involontari: perdite che riducono le riserve, o riduzione del capitale da deliberarsi obbligatoriamente (art. 2446, 2343 ult. comma). In tal caso il solo rimedio possibile è quello (art. 2413, c. 2) consistente nel divieto di distribuire utili finchè capitale più riserve non tornino ad eguagliare la metà delle obbligazioni in circolazione. Secondo una parte della dottrina il divieto opera in presenza di ogni ipotesi di perdita (SARALE, Artt. 2412-2413, cit., 1274); diversamente LUONI, Obbligazioni, cit., 198, ritiene che esso operi solo nel caso di perdite che obbligano alla riduzione del capitale.

La competenza a deliberare l'emissione delle obbligazioni – stabilisce l'art. 2410 c.c. - spetta agli amministratori, salvo che l'atto costitutivo o una previsione di legge non la attribuiscano all'assemblea. Il riferimento agli “amministratori” deve essere inteso come attribuzione al consiglio di amministrazione o all'amministratore unico nel sistema tradizionale al consiglio di amministrazione nel sistema monistico e al consiglio di gestione nel sistema dualistico. Con riferimento a quest'ultimo modello organizzativo si ritiene ammissibile l'attribuzione di competenza all'emissione al consiglio di sorveglianza (PISANI, Le obbligazioni, in Abbadessa – Portale (a cura di), Il nuovo diritto delle società, Liber amicorum Gian Franco Campobasso, I, Torino, 2006, 781).

I poteri dell'organo amministrativo per emettere le obbligazioni sono i più ampi, trattandosi di una competenza propria. Pertanto esso è investito di tutti i poteri decisionali in ordine all'opportunità di emetterle, alle caratteristiche del prestito ed alle modalità di collocamento.

E' ammessa la delega della decisione di emissione ad un comitato esecutivo o ad un amministratore delegato (ciò è possibile in tutti e tre i sistemi di amministrazione previsti dalla riforma): così GIANNELLI, Sub. Art. 2410,in Obbligazioni e Bilancio, Artt. 2410-2435 bis c.c., in Comm. Marchetti, Bianchi, Ghezzi, Notari, Milano, 2005, 19. Nella delega, in base all'art. 2381 c.c., occorre indicare il contenuto, i limiti, il termine e le modalità di esercizio del potere delegato (LUONI, La deliberazione, in Obbligazioni, in Nuova giurisprudenza di diritto civile e commerciale fondata da Bigiavi, Società per azioni. Costituzione e finanziamenti, Torino, 2013, 520). In ogni caso, nell'ipotesi di delega il rispetto dei limiti di cui all'art. 2412 deve essere verificato al momento delle decisione di emissione assunta dal delegato e non al momento dell'attribuzione della delega (in questo senso, seppur prima della riforma, CAMPOBASSO, Le obbligazioni, in Trattato Colombo, Portale, V, Torino, 1988 410).

Nel caso in cui la competenza a deliberare l'emisisone sia attribuita all'assemblea è discusso se ci si debba riferire all'assemblea ordinaria od a quella straordinaria. La dottrina sul punto è divisa. La competenza esclusiva di quella ordinaria è sostenuta in base al dato letterale dell'art. 2365 c.c. che circoscrive l'assemblea straordinaria a deliberare sulla materie “espressamente” attribuite alla sua competenza dalla legge, tra le quali oggi non figurerebbe più l'emissione delle obbligazioni ordinarie (PISANI, Le obbligazioni, cit., 780). Soluzione giudicata tuttavia “eccessivamente rigida” da quegli autori che attribuiscono invece la competenza all'emissione all'assemblea straordinaria in considerazione del fatto che il nuovo art. 2364 c.c., diversamente dalla previgente disciplina, non consentirebbe all'autonomia statutaria di riservare alla competenza assembleare materie attinenti alla gestione della societàed altresì che la delibera deve essere assunta in forma notarile ed iscritta nel registro delle imprese, al pari di quelle dell'assemblea straordinaria (MARCHETTI, Le obbligazioni, in AA. VV. Il nuovo ordinamento delle società, Milano, 2003, 214; AUDINO, sub. Art. 2410, cit., 1273; CAVALLO BORGIA, Società per azioni. Delle obbligazioni, in Comm. Scialoja-Branca, Bologna, Roma, 2005, 54.

La delibera ogni caso, sia cioè che si tratti di deliberazione sia assunta dall'organo amministrativo oppure dall'assemblea ordinaria o ancora in sede straordinaria, deve essere verbalizzata da Notaio ed iscritta nel Registro delle Imprese (così l'art. 2410 c.c.). Essa dovrà contenere tutti gli elementi essenziali del prestito, vale a dire quanto meno le indicazioni che dovranno essere contenute nel titolo obbligazionario ai sensi dell'art. 2414 c.c. Prima dell'iscrizione le obbligazioni non possono essere emesse; è possibile invece conclidere sin da subito i contratti di sottoscrizione (LUONI, Obbligazioni, cit., 90).

Il legislatore prevede varie forme di tutela degli obbligazionisiti a seconda dell'aspetto che viene preso in considerazione. Anzitutto agli obbligazionisti, in quanto creditori, spettano le garanzie per il rimborso del credito previste dalla legge e dalla delibera di emissione. Così i titoli obbligazionari devono indicare le garanzie che assistono il prestito (art. 2414, n. 5).

La genericità dell'espressione usata dal legislatore porta la dottrina a ritenere che, a tal fine, assuma rilevanza qualunque forma di garanzia prestata a favore degli obbligazionisti per tutelarne le ragioni di credito e non solo quelle espressamente previste dall'articolo 2412 c.c., vale a dire l'ipoteca iscritta sugli immobili di proprietà sociale e la sottoscrizione dei titoli da parte di un investitore professionale (SARALE, Sub. artt.2414-2414bis, Il nuovo diritto societario, cit., 1278; SARALE, RIVARO, Le obbligazioni., 536; cfr., ex multis, BRANCADORO, Sub. artt. 2414-2414bis. In Comm. Niccolini, Stagno D'Alcontres, Napoli, 2004, 946; GIANNELLI, Sub. art. 2414, cit., 182). Trattandosi di garanzia offerte volontariamente non varranno i limiti di cui all'art. 2412 e si potranno offrire, pertanto, sia garanzie ipotecarie su beni di terzi o garanzie reali sui beni della società emittente o di terzi, quali il pegno, sia garanzie personali, fidejussorie o autonome, concesse da terzi (si pensi ad altre società del gruppo) a beneficio dei sottoscrittori delle obbligazioni. Ma troveranno applicazione pur con qualche adattamento, la regola prevista dal terzo comma dell'art. 2414-bis e la necessità dell'annotazione sul titolo (Maltoni, Le obbligazioni, in Operazioni di finanziamento alle imprese. Strumenti giuridici e prassi a cura di De Muro, Torino, 2010, 370). Assimilabili alle garanzie reali tipiche, e come tali soggette all'obbligo di menzione sui titoli, saranno ad es. anche le ipotesi di cessione di crediti in garanzia (c.d., nella prassi, cash collateral), siano essi effettuati dalla società emittente o da terzi garanti (GIANNELLI, Sub. Art. 2414., cit., 182). L'art. 2414 non trova applicazione per le obbligazioni dematerializzate (GIANNELLI, Sub art. 2414, 172; SARALE, RIVARO, Le obbligazioni, cit., 537; AUDINO, Commento all'art. 2414, cit. 1275.): l'esistenza delle garanzie risulterà dal conto aperto dall'emittente presso la società di gestione accentrata (art. 38, comma primo, del Regolamento Mercati).

La costituzione delle garanzie reali è demandata ad un notaio designato nella delibera di emissione. La garanzia ipotecaria, ai sensi del combinato disposto degli art. 2831, comma 3 e 2839, comma 2, n. 1 c.c, potrà iscriversi nei registri immobiliari anche anteriormente alla sottoscrizione delle obbligazioni, e quindi prima che siano individuati i singoli beneficiari della garanzia: l'iscrizione sarà presa a favore della massa degli obbligazionisiti (GIANNELLI, Sub. Art. 2414, cit. 195) anche nel caso di titoli nominativi (SARALE, Le società per azioni, Le obbligazioni, 210; AUDINO, Commento all'art. 2414, cit.,1278).

Nel caso in cui la garanzia a favore degli obbligazionisti sia costituita dal pegno, in mancanza di una espressa disciplina, la soluzione ritenuta preferibile è quella di costituire il pegno a favore dei primi sottoscrittori delle obbligazioni, direttamente o per il tramite del rappresentante comune degli obbligazionisti se già presente alla data di emissione. Una volta costituita la garanzia pignoratizia verrà trasferita ai successivi portatori delle obbligazioni unitamente alle obbligazioni medesime, quale elemento accessorio del rapporto cartolare (GIANNELLI, Sub. Art. 2414, cit.,198). Laddove poi il pegno costituito a favore degli obbligazionisti fosse costituito da titoli azionari si applicano per analogia gli articoli 2831 e 2839 c.c. occorre comunque nominare un custode dell'oggetto del pegno per l'effettuazione dello spossessamento ex art. 2786 c.c. (GIANNELLI, Sub. Art. 2414, 198).

La garanzia a favore degli obbligazionisti può essere prestata anche un azionista pubblico (art. 2414-bis c.c.), che detiene dunque direttamente una partecipazione nell'emittente, anche non di controllo, e dovrà essere indicata nel titolo: la garanzia può essere del più vario tipo (A. GIANNELLI, ult. cit., 198; CAVALLO BORGIA, Società per azioni, Delle obbligazioni, cit. 129).

Sul punto basterà ricordare che la figura dell'“azionista pubblico” che non si limita allo Stato, ma include gli enti pubblici tutti, territoriali e non, secondo un'equiparazione già presente negli art. 2449 e 2450 c.c. in materia di società per azioni con partecipazione dello Stato o Enti pubblici. Si esclude invece che la nozione di azionista pubblico possa essere estesa anche agli enti trasformati in società per azioni con azionariato interamente pubblico e vincolo di inalienabilità per espressa disposizione legislativa, quali ANAS s.p.a. o Gestore della rete di trasmissione nazionale s.p.a.: si tratta di soggetti che sono formalmente società di diritto privato e come tali trattate dall'ordinamento (GIANNELLI, Sub. Art. 2414, cit. 201).

Il legislatore si preoccupa poi di tutelare il sottoscrittore in quanto investitore. Il collocamento del prestito costituisce infatti “offerta pubblica di sottoscrizione”, disciplinata dal TUF (artt. 94 ss.: redazione di un prospetto; sua previa sottoposizione alla Consob; pubblicazione del prospetto, ecc.) salvo che il singolo prestito sia esente da tali disposizioni (o perché rivolto solo ad investitori istituzionali - nel qual caso, però, gli investitori istituzionali, se trasferiscono le obbligazioni, per un anno dall'emissione rispondono della solvenza dell'emittente: art. 100-bis TUF, introdotto dalla legge sul risparmio del 28.12.2005 - o perché rivolto a non più di 200 soggetti, o perché di ammontare modesto: € 40.000) ai sensi dell'art. 100 TUF e del Reg. Consob.

Nel caso in cui il collocamento del prestito sia avvenuto senza pubblicazione del prospetto informativo, ove obbligatorio (rivendita sistematica di prodotti finanziari), l'investitore è tutelato con la nullità del contratto e con la responsabilità per danni da parte dei soggetti abilitati che hanno provveduto alla rivendita dei titoli (art. 100-bis, terzo comma, TUF): cfr. FIORIO, L'offerta al pubblico, in Le obbligazioni, Società per azioni. Costituzione e finanziamento, cit. 889 che individua anche le tutele per l'investitore nel caso di mancata pubblicazione del prospetto al di fuori delle fattispecie previste dall'art. 100 TUF). Qualora invece il prospetto contenga informazione non veritiere l'articolo 94, commi 8-11 TUF prevede la responsabilità dell'emittente, del garante, dell'intermediario responsabile del collocamento nonché delle persone responsabili delle informazioni per i danni subiti dall'investitore che abbia fatto ragionevolmente affidamento sulla sua veridicità e completezza (FIORIO, L'offerta al pubblico, in Le obbligazioni, cit., 889).

Infine ai sottoscrittori delle obbligazioni spettano azioni a tutela propri diritti, sia come gruppo organizzato, sia individuali.

Le prime sono esercitate dal rappresentate comune a seguito di deliberazioni assunte dall'assemblea degli obbligazionisiti (gli artt. 2415-2420 dettano le norme regolanti il relativo funzionamento dei due organi). L'assemblea degli obbligazionisti costituisce un'organizzazione necessaria di ciascun prestito obbligazionario (PELLEGRINO, L'organizzazione degli obbligazionisti, Milano, 2008, 29 la quale sottolinea che divere serie di obbligazioni danno origine a diverse organizzazioni con distinte e assemblee e con, eventualemente, distinti rappresentanti comuni) e risponde all'esigenza, da un lato, di soddisfare e tutelare gli interessi degli obbligazionisiti quale “gruppo” nei confronti della società (sull'interesse comune vedi DONATIVI, Le obbligazioni, cit. 370; SARALE, RIVARO, Le obbligazioni, cit., 554); dall'altro di consentire a quest'ultima di avere un unico interlocutore, che delibera a maggioranza, anzichè doversi confrontare con tutti i singoli obbligazionisti (DONATIVI, Le obbligazioni, cit., 367). Le competenze dell'assemblea degli obbligazionisti sono stabilite dall'art. 2415 c.c.: oltre a quelle espressamente previste la norma riconosce all'assemblea una competenza generale a deliberare “sugli oggetti di interesse comune degli obbligazionisiti”. L'interesse comune rispetto ad una determinata decisione (oltre al principio di parità di trattamento tra gli obbligazionisti), dunque, costituisce il limite della competenza dell'assemlea: per cui, ad esempio, nessuna iniziativa potrà essere deliberata per far valere i diritti del singolo obbligazionista nei confronti della società (AUTUORI, sub. Artt. 2414-2420, in Comm. Marchetti, Bianchi, Ghezzi, Notari, Milano, 2006, 206). All'assemblea degli obbligazionisiti si applicano i quorum costitutivi e deliberativi dell'assemblea straordinaria, salvo per deliberare le modifiche delle condizioni di prestito per le quali, anche in seconda convocazione, occorre il voto favorevole degli obbligazionisiti che rappresentino la maggioranza delle obbligazioni emesse e non estinte. In ogni caso le modifiche alle condizioni di prestito nonmposono essere tali da snaturare la caratteristiche essenziali del prestito obbligazionario: diversamente occorrerà il voto favorevole di tutti gli obbligazionisti.

Così, potranno essere deliberate a maggioranza modifiche che comportino un prolungamento del prestito, una modifica del tasso di interesse (PELLEGRINO, L'organizzazione degli obbligazionisti, cit., 121, e prima della riforma CAMPOBASSO, Le obbligazioni, cit., 497); occorrerà invece il consenso di tutti i sottoscrittori per rendere infruttifero il prestito o per sopprimere, anche parzialmente, il diritto al rimborso del capitale o ancora per deliberare la trasformazione delle obbligazioni da ordinarie in convertibili (PELLEGRINO, L'organizzazione, cit., 121 e in giurisprudenza Trib. Saluzzo, 24 aprile 2001, in Giur. it., 2001, 1671).

Infine all'obbligazionista è riconosciuto il diritto ad agire a tutela del proprio interesse individuale (art. 2419 c.c.), purchè ciò non sia incompatibile con le deliberazioni dell'assemblea, o quando questa si sia astenuta dal deliberare. Egli potrà così azionare sia i rimedi concessi ai creditori (ed esempio quelli ex mutuo di cui agli articoli 1819 e seg.) nonchè quelli specificatamente previsti in materia di s.p.a. (ad esempio, le impugnazioni assembleari, art. 2379, azioni di risarcimento, artt. 2394 e 2497, atti di opposizione, artt. 2445, 2447-quarter e 2503; PELLEGRINO, L'organizzazione, cit. 106 nonchè LUONI, L'organizzazione, in Società per azioni. Costituzione e finanziamento, cit., 752).

In ultimo i posessori delle obbligazioni delle società partecipanti alla fusione possono fare opposizione a norma dell'art. 2503, salvo che la fusione non sia stata approvata dall'assemblea (disposizione, richiamata per la scissione dall'art. 2506-ter, quinto comma): PAOLINI, Scissione di società, in Contratto e impresa, 1991, 865; SPOLIDORO-SERRA, Fusioni e scissioni di società, sub. Art.11, Torino, 1994, 191 e, per una panoramica delle posizioni, LUONI, ult. op. Cit., 753.

Normativi

• art. 2346 c.c.
• art. 2414 c.c.
• art. 2442 c.c.
• art. 100 T.U.F.

Bibliografia

• Campobasso, Luoni, Obbligazioni, strumenti finanziari, titoli di debito nelle società di capitali, Torino, 2010
• Notari, Sub. Art. 2346, sesto comma, in Comm. Marchetti, Bianchi, Ghezzi, Notari, Azioni, Milano 2008, 90
• Donativi, Le obbligazioni nelle società per azioni, in Tratt. Rescigno, 16, 3
• Pisani, Le obbligazioni, in Abbadessa, Portale (a cura di), Il nuovo diritto delle società, Liber amicorum Gian Franco Campobasso, I, Torino, 2006, 794