Contratto autonomo di garanzia e polizze fideiussorie

Questa particolare forma di fideiussione atipica venne ritenuta ammissibile in tempi risalenti dalla Suprema Corte (Cass. civ., S.U., 1 ottobre 1987, sent. n. 7341), sentenza con la quale si giungeva ad affermare che un contratto di fideiussione con clausola di rinuncia alle eccezioni relative al rapporto sostanziale era assimilabile ad un “contratto autonomo di garanzia” ed era, ciò non di meno, una forma di garanzia legittima secondo il nostro ordinamento poiché tale clausola doveva essere qualificata come un patto del solve et repete. Sicchè l'astrattezza della garanzia doveva considerarsi meramente temporanea dal momento che, una volta pagata la somma garantita, la natura causale della garanzia avrebbe ripreso ad essere operante rendendo possibile la proposizione delle eccezioni sostanziali in base alle quali il garante poteva agire nei confronti del creditore per ottenere la ripetizione di quanto indebitamente versato (v. Cass. civ., S.U., n. 7341/1987 cit.).

Ad un più attento esame, nonostante il Supremo Collegio avesse affermato di voler riconoscere la legittimità della prestazione di contratti autonomi di garanzia da parte di imprese di assicurazione, si deve ritenere che il contratto così qualificato fosse in realtà una forma atipica di fideiussione connotata dalla presenza di una clausola di solve et repete.

Difatti, a differenza di quanto accade per i contratti autonomi di garanzia, nello schema elaborato dalla Cassazione nella sentenza citata, al garante spettava l'azione di ripetizione nei confronti del beneficiario creditore, cosa che, invece, nei contratti autonomi di garanzia propriamente intesi non è consentita.

In epoca più recente, e sulla base di una motivazione più articolata e – a giudizio di chi scrive – a tutt'oggi sempre valida, la stessa Corte di Cassazione (v. Cass. civ. sez. I, 4 luglio 2003, n. 10574 e Cass. civ. sez. III, 7 gennaio 2004, n. 52) ha precisato che le garanzie contenenti clausole di pagamento a prima richiesta o senza eccezioni, qualora non debbano essere assimilate a vere e proprie fideiussioni codicistiche, possono essere qualificate in due modi diversi a seconda del rapporto in cui le parti hanno voluto porre la prestazione garantita rispetto al rapporto sottostante.

Per questa strada la Suprema Corte individua i seguenti tipi di garanzia:

1. la fideiussione atipica connotata da clausola del solve et repete;
2. il vero e proprio contratto autonomo di garanzia.

Ebbene, rimandando al paragrafo che segue la trattazione della fattispecie n. 2, le caratteristiche principali del contratto di fideiussione atipica connotata dalla clausola del solve et repete, sono le seguenti:

• si tratta di una garanzia causale, ovvero si garantisce l'adempimento di una obbligazione altrui prevista dal contratto fra debitore e creditore;
• l'ammontare della prestazione dovuta dal garante coincide con quella in concreto dovuta dal debitore principale;
• nel contratto è inserita una clausola di rinuncia alle eccezioni da parte del garante, la cui portata ed efficacia sono regolate dal disposto dell'art. 1462 c.c..

Eccezioni opponibili da parte del garante.

Per effetto della rinuncia alle eccezioni spettanti al debitore principale, il garante non può sollevare eccezioni sul merito del rapporto sottostante, se non dopo aver pagato le somme garantite.

Dopo un siffatto pagamento, infatti, il garante è legittimato ad invocare tutte le eccezioni che sarebbero spettate al debitore principale al fine di ottenere la ripetizione di quanto indebitamente versato; ripetizione che, quindi, nella fattispecie considerata, è ammessa (art. 1462 c.c.).

In ogni caso, poiché la detta rinuncia è disciplinata dall'art. 1462 c.c., il garante può comunque far valere eccezioni di annullamento, nullità o rescissione del negozio dal quale sorgono le obbligazioni tra le parti principali.

Sono salve inoltre le eccezioni letterali inerenti la ricorrenza o meno delle condizioni di esigibilità degli importi garantiti oltre alle eccezioni di invalidità relative al rapporto di garanzia.

Si tratta di nuovi tipi di garanzie personali rilasciate – storicamente - dalle banche, e mirate a soddisfare l'esigenza di tutela assoluta ed incondizionata del credito.

I contratti autonomi di garanzia non hanno la funzione di garantire l'adempimento dell'obbligazione principale del debitore, ma quella di assicurare la soddisfazione dell'interesse del beneficiario di essere indennizzato nel caso si verifichino determinati eventi indicati nella garanzia.

Questo istituto è presente nella tradizione germanica, ove è conosciuto come “Garantievertrag”, oltre che negli ordinamenti anglosassoni, ove viene inquadrato in una forma particolar di performance bond. Nella prassi bancaria statunitense una simile garanzia viene prestata sotto forma di “Stand by letter of credit” (lettera di credito condizionata), ove la banca tiene in deposito una somma di denaro, messa a disposizione dal debitore, che può essere incamerata a semplice e prima domanda dal creditore o quando si verifichino le condizioni specificate nella lettera di credito.

Nel nostro ordinamento l'ammissibilità di un simile tipo di garanzie è stata per diverso tempo negata, stante la difficoltà di trovare una valida causa all'impegno del garante di corrispondere al beneficiario le somme garantite a semplice richiesta di quest'ultimo ed in modo del tutto autonomo rispetto alle vicende inerenti il rapporto sostanziale tra debitore e creditore, che scadevano a mero motivo per il quale veniva prestata la garanzia.

Come detto, una delle prime sentenze in cui la Cassazione ritenne di poter qualificare un negozio fideiussorio prestato da un assicuratore come un contratto autonomo di garanzia è la sentenza n. 7341/1987 sopra citata. Sebbene in tale caso, non si sia trattato di una vera garanzia autonoma, bensì di una fideiussione atipica connotata dalla presenza della clausola di solve et repete.

Successivamente, la Corte Suprema ha espresso per anni una giurisprudenza altalenante riconoscendo in alcuni casi la ricorrenza di un contratto autonomo di garanzia ed in altri solo la ricorrenza di garanzie atipiche con clausole di rinuncia alle eccezioni, quando non semplici fideiussioni causali.

In questo periodo l'elaborazione più approfondita ed attenta del Supremo Collegio giungeva ad affermare il principio secondo il quale la natura astratta o causale della garanzia non poteva derivare dal solo impiego di formule testali come “a prima richiesta” o “senza eccezioni”, bensì doveva essere ricavata caso per caso dall'esame di ogni singolo contratto, con la precisazione che la soluzione del quesito interpretativo dipendeva dalla relazione in cui le parti avessero voluto porre la garanzia rispetto al rapporto sostanziale (emblematica sul punto è Cass. civ., sez. III, sent. n. 7 gennaio 2004, n. 52).

Per risolvere questa situazione di incertezza le Sezioni Unite della Cassazione, con la sentenza n. 3947/2010, giungono a teorizzare in modo esplicito e completo l'ammissibilità nel nostro ordinamento del “contratto autonomo di garanzia”, nel cui paradigma devono iscriversi le polizze fideiussorie e tanto più quelle prestate dalle imprese di assicurazione a garanzia di contratti di appalto aventi ad oggetto lavori pubblici.

Le Sezioni Unite, nella citata sentenza n. 3947/2010 sottolineano che un contratto può essere qualificato come avente natura di garanzia autonoma se sussistono le seguenti condizioni:

1. vi sia una clausola di rinuncia alle eccezioni nascenti dal rapporto principale;
2. dall'interpretazione complessiva delle clausole del contratto non emerga che lo stesso abbia in realtà un “contenuto altro” rispetto alla figura del contratto autonomo di garanzia.

La causa del contratto è dunque quella di assicurare il pagamento di una somma predeterminata nel caso si verifichi un rischio per il beneficiario in conseguenza di un evento dedotto in garanzia.

Secondo le Sezioni Unite i caratteri principali del contratto autonomo di garanzia, nel cui ambito possono essere inquadrate le polizze fideiussorie, sono i seguenti:

• la funzione della garanzia autonoma è quella di promettere una prestazione che non è identica a quella dell'obbligato, ma è “altra” rispetto ad essa e coincide con il versamento di una somma di denaro predeterminata, sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore;
• la clausola a prima richiesta e senza eccezioni ha l'effetto derogatorio che permette di incamerare la cauzione a prescindere da qualsiasi accertamento ed alla prova del danno;
• con la precisazione che il concetto di garanzia autonoma va riconsiderato sotto il profilo “morfologico” nel senso che tale contratto di garanzia è autonomo rispetto all'obbligazione principale, ma è accessorio rispetto all'interesse economico ad esso sottostante;
• in ogni caso il garante può opporsi all'escussione sollevando l'exceptio dolis generalis oppure nei casi in cui l'obbligazione principale sia estinta o illecita;
• la grande differenza rispetto alla disciplina della fideiussione non riguarda il momento del pagamento (che può essere garantito senza eccezioni anche nella fideiussione atipica), ma il momento delle rivalse, poiché nel contratto autonomo di garanzia il garante, nella ipotesi in cui la pretesa del creditore non meritava di essere soddisfatta per ragioni attinenti al rapporto sostanziale, non ha ripetizione dell'indebito nei confronti del beneficiario della garanzia, ma solo diritti di regresso contro il soggetto obbligato e contraente della polizza.

La Cassazione, anche nella sua giurisprudenza più recente, sembra non volersi discostare dall'orientamento espresso nel predetto leading case di cui alla sentenza n. 3947/2010, ancorchè, sussistano vari argomenti in base ai quali sarebbe quantomeno opportuno fare un distinguo a seconda che le garanzie in parola vengano prestate da banche o da imprese di assicurazione.

Ed invero, nel caso delle banche, esse prestano garanzie autonome solo in favore di soggetti che abbiano preventivamente costituito depositi o controgaranzie idonee ad assicurare il ricupero delle somme promesse in garanzia, sicchè non si pone normalmente un problema di squilibrio tra gli impegni della banca garante e la sua possibilità di ottenere il recupero.

Al contrario, la prestazione da parte di imprese di assicurazione di garanzie autonome nell'esercizio del loro ramo cauzioni (e quindi a fronte del solo pagamento di un premio assicurativo) incontra alcune criticità fra cui le principali sono:

• il fatto che la gran parte dei formulari standard delle polizze fideiussorie presenti sul mercato in realtà contengono numerosi e sostanziali riferimenti al rapporto sottostante che ne impediscono la qualificazione alla stregua di contratti autonomi di garanzia per ricondurli più propriamente allo schema della fideiussione ancorché atipica;
• il fatto che l'evento idoneo a giustificare l'escussione della polizza coincida con la mera discrezionalità del creditore e non sia collegato all'accadimento di un fatto che possa prevedersi con criteri statistico-attuariali sulla base della frequenza con la quale gli appaltatori si rivelano inadempimenti non appare compatibile con la gestione dei rischi secondo la tecnica assicurativa e conduce allo squilibrio tecnico del ramo;
• il fatto che il creditore beneficiario possa escutere l'intero importo della garanzia senza neppure dimostrare la natura e l'entità del pregiudizio subito per effetto dell'inadempimento dell'appaltatore si rivela incompatibile con il rispetto del principio indennitario (art. 1904 c.c.) sul quale si fonda l'assicurazione danni.

Sembra quindi potersi sostenere che le polizze fideiussorie rilasciate da imprese di assicurazione non possano essere inquadrate nello schema del “contratto autonomo di garanzia” perché, anche tralasciando gli elementi testuali ostativi ad una tale tesi, che si rinvengono nei formulari di polizza, un simile schema – come si è accennato sopra - si rivela incompatibile con il principio indennitario e più in generale con l'esercizio di un ramo assicurativo secondo tecniche attuariali e il ricorso al principio della mutualità (sul punto v. C. Galantini, Le sezioni Unite della Cassazione e le polizze fideiussorie: una decisione discutibile ed inadatta al settore assicurativo, in Dir. Fisc. Ass., 2011, I, 297 e ss., nonché G.P. Vianello, Ancora sulla polizza fideiussoria e sull' utilizzo attuale della polizza cauzionale di controgaranzia etc., in Dir. Fisc. Ass., 2002, pag.730 e segg. in particolare pag.733 e C. Russo, Le assicurazioni fideiussorie, Milano, 1997, pagg. 168 e ss.).

È interessante notare che quest'ultima impostazione critica pare in linea con i principi affermati in due significative sentenze della Corte di Cassazione (la n. 21247/2010 e n. 10007/2011, questa successiva alla più volte citata decisione delle S.U.) con le quali il Supremo Collegio ha avuto modo di precisare che le imprese di assicurazione non possono prestare garanzie autonome in modo ricorrente e nell'ambito dello svolgimento di un ramo assicurativo (credito-cauzioni) giacchè tali tipi di contratti sono incompatibili con una gestione tecnico-assicurativa del rischio. Questo orientamento è stato peraltro recepito da alcune decisioni della giurisprudenza di merito (Trib. Brindisi, 6 dicembre 2013; Trib. Trieste, 12 maggio 2012, entrambe inedite).

Sul punto, visto l'oggettivo contrasto fra gli orientamenti delle sezioni singole della Cassazione sarebbe forse auspicabile un ulteriore pronunciamento da parte delle Sezioni Unite.

Eccezioni opponibili da parte del garante.

Anche nelle ipotesi in cui la polizza fideiussoria venga inquadrata nella categoria dei contratti autonomi di garanzia il garante può opporre alcune eccezioni per paralizzare l'escussione ritenuta illegittima o abusiva.

In primis, quelle letterali emergenti dal testo del contratto (sul punto v. Cass. civ., Sez.III, 24 aprile 2008 n. 10652, Trib. Cagliari sent. 22/27 settembre 2011 n. 2466, inedita, nonché M. Sesta, Le garanzie atipiche, Padova, 1988, pag. 495, P. Bonelli, Le garanzie bancarie a prima domanda, Milano, 1991, pag.78, C. Russo, Le assicurazioni fideiussorie, Milano, 1997, pag. 146, M. Rossetti, Il diritto delle assicurazioni, Volume II, Le assicurazioni contro i danni, Padova, 2012, pag. 472).

Secondo le Sezioni Unite (v. sent. n. 3947/2010 sopra citata), infatti, nell'ambito del contratto autonomo di garanzia il garante può sollevare le seguenti eccezioni:

quelle che attengano alla validità dello stesso contratto di garanzia (Cass. n. 3326/2002 cit.) ovvero al rapporto garante/beneficiario (Cass. n. 6728/2002, sul diritto del garante di opporre al beneficiario la compensazione legale per un credito vantato direttamente nei suoi confronti); il garante faccia valere l'inesistenza del rapporto garantito (Cass. n. 10652/2008, in motivazione, «trattandosi pur sempre di un contratto (di garanzia) la cui essenziale - quindi inderogabile - funzione è quella di garantire un determinato adempimento»); la nullità del contratto- base dipenda da contrarietà a norme imperative o illiceità della causa ed attraverso il contratto di garanzia si tenda ad assicurare il risultato che l'ordinamento vieta (Cass. n. 3326/2002; n. 26262/2007; n. 5044/2009); sia proponibile la cd. exceptio doli generalis seu presentis, perchè risulta evidente, certo ed incontestabile il venir meno del debito garantito per pregressa estinzione dell'obbligazione principale per adempimento o per altra causa (nel senso che il garante non è autorizzato ad effettuare pagamenti arbitrariamente intimatigli, a pena di perdita del regresso nei confronti del debitore principale: Cass. n. 10864/1999; n. 917/1999; n. 5997/2006; in generale, sull'obbligo del garante di opporre l'exceptio doli a protezione del garantito dai possibili abusi del beneficiario, Cass. n. 10864/1999; n. 5997/2006; n. 23786/2007; n. 26262/2007; sull'obbligo del garante di fornire la prova certa ed incontestata dell'esatto adempimento del debitore ovvero della nullità del contratto garantito o illiceità della sua causa: Cass. n. 3964/1999; n. 10652/2008), mentre discussa è la conseguenza della impossibilità sopravvenuta della prestazione principale non imputabile al debitore (che, secondo una recente giurisprudenza di merito - App. Genova 25 luglio 2003 - sarebbe a sua volta causa di estinzione della garanzia).