Gli elementi costitutivi comuni alle CFC Legislations e le differenti connotazioni

Sin dal 1998, l'Organizzazione per la Cooperazione e lo Sviluppo Economico (nel seguito "l'OCSE") incoraggiava un estensivo utilizzo di CFC rules, che in quanto adottabili dagli Stati unilateralmente, rappresentano il più facile strumento per il perseguimento di finalità anti-elusive e, al contempo, poneva in evidenza le limitazioni alla loro efficacia nel perseguimento di tali finalità. La principale causa di inefficienza era identificata nella non applicazione di tali norme da parte di tutti gli Stati. Inoltre, anche laddove esse trovavano applicazione, non coprivano tutte le harmful tax practices.

Ancora, l'efficacia delle CFC rules esistenti è limitata dal fatto che la loro configurazione non è omogenea nei vari stati, essendo il risultato di sistemi fiscali differenti e riflettendo, a seconda dei casi, obiettivi politici specifici e spesso confliggenti, quali Capital Export Neutrality (nel seguito "CEN"), salvaguardia della competitività, contrasto a condotte elusive.

Nel seguito si fornisce una disamina degli elementi costitutivi comuni a tutte le CFC legislations e di come essi possano diversamente configurarsi. A tal fine, ci si avvale di autorevoli contributi dottrinali e ci si riferisce altresì, ove rilevante, al recente Final Report on Action 3 - Designing Effective Controlled Foreign Company Rules (nel seguito “il Final Report OCSE”), pubblicato dall'OCSE il 6 ottobre 2015.

Le CFC legislations assumono connotazioni differenti a seconda delle scelte del legislatore fiscale in tema di:

a) finalità che si intendono perseguire;

b) definizione della nozione di controllo;

c) reddito da assoggettare a tassazione - jurisdictional vs global approach;

d) reddito da assoggettare a tassazione - transactional vs entity approach;

e) eccezioni nell'applicazione della normativa;

f) determinazione del reddito imponibile;

g) eliminazione della doppia imposizione.

Le finalità delle CFC legislations dipendono in larga parte dal sottostante contesto legislativo e dagli obiettivi politici perseguiti. Alcune giurisdizioni sono interessate al conseguimento della CEN. In questi contesti le CFC rules, assimilando il trattamento fiscale dei proventi derivanti dagli investimenti domestici e da quelli esteri, permettono agli investitori residenti di operare sui mercati esteri alle stesse condizioni del mercato interno.

All'interno dell'Unione Europea (nel seguito “la UE”), la finalità di tali norme è condizionata al rispetto dei principi stabiliti nel diritto comunitario dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell'Unione Europea (nel seguito “la CGUE”). Negli stati della UE le CFC rulespossono avere come unico scopo il contrasto di specifici comportamenti abusivi.

Secondo il Final Report OCSE, il primario e condiviso obiettivo di tutte le CFC legislations è quello di preservare dall'erosione la base imponibile della specifica giurisdizione, o in casi di foreign-to-foreign stripping, di evitare l'arbitrario spostamento del reddito imponibile tra società appartenenti allo stesso gruppo, localizzate in giurisdizioni terze. La finalità delle CFC rules sarebbe quindi, non tanto quella di incrementare le entrate tributarie della giurisdizione che le applica, quanto quella di modificare il comportamento dei contribuenti.

Le CFC rules possono avere anche altri collaterali effetti positivi. Il Final Report OCSE evidenzia come, qualora le CFC rules impongano ai profitti di fonte estera un livello di tassazione adeguatamente elevato, riducendo od eliminando l'incentivo fiscale per le imprese multinazionali (nel seguito “le MNEs”) a spostare materia imponibile verso sussidiarie localizzate in paesi a bassa tassazione, esse possono incrementare le opportunità di tassazione nelle giurisdizioni della fonte. In altre parole, la protezione della base imponibile nella giurisdizione di residenza della controllante può aumentare la base imponibile e le opportunità fiscali nelle giurisdizioni della fonte a (ex) fiscalità privilegiata, le quali, a causa delle disposizioni deterrenti praticate nelle prime, non avrebbero più alcun incentivo a mantenere un regime fiscale preferenziale (il cosiddetto knock-on effect, determinato dalle CFC legislations sulla giurisdizione fiscale della CFC).

Ancora, il Final Report OCSE identifica un ulteriore obiettivo condiviso nell'efficace prevenzione dell'evasione fiscale, che deve tuttavia implicare il minor carico possibile di adempimenti amministrativi, sia per le autorità fiscali che per i contribuenti interessati. In altre parole, la prevenzione dell'evasione fiscale deve prevedere un equilibrio tra la semplicità di regole dall'automatica applicazione e l'accuratezza di regole flessibili, che tengano conto delle peculiarità delle diverse situazioni.

La nozione di controllo si basa sul concetto di “sostanziale influenza” della controllante nazionale sulla incorporata estera. L'influenza può essere esercitata attraverso la proprietà o il potere di disporre ad altro titolo di una certa percentuale di capitale o di diritti voto. Nella maggior parte delle giurisdizioni, il requisito del controllo è definito tenendo conto anche delle quote indirettamente possedute o del diritto di voto indirettamente esercitato. In ogni caso, il risultato è la tassazione su base corrente del reddito di società estere nelle quali contribuenti nazionali hanno, nelle varie forme sopra declinate, un interesse di tipo partecipativo.

Al fine di stabilire il livello di tassazione nello stato estero e, quindi, se la società estera possieda i requisiti per essere considerata una CFC ai fini della specifica normativa, possono essere seguiti alternativamente il jurisdictional approach o il global approach.

Secondo il jurisdictional approach, la CFC legislation trova applicazione solo nei confronti di sussidiarie fiscalmente residenti in giurisdizioni a bassa imposizione o dove trovano applicazioni regimi fiscali agevolati. Sotto tale approccio, le CFC legislations sono solitamente supportate da una o più liste di paesi – le cosiddette white o black lists – costruite in base alla comparazione tra il livello di tassazione nella giurisdizione estera e in quella nazionale. I parametri di raffronto al fine di stabilire il più basso livello di tassazione che legittima l'assoggettamento al regime CFC possono essere alternativamente il tasso fiscale nominale, il tasso fiscale effettivo, l'effettiva tassazione nella giurisdizione estera comparata con l'ipotetica tassazione nazionale. Nelle giurisdizioni che seguono il global approach, tutte le controllate estere si qualificano per l'applicazione delle CFC rules, indipendentemente dalla giurisdizione di residenza e dal regime impositivo in vigore nella stessa.

Le CFC rules possono altresì essere modellate secondo il cosiddetto effective-tax-rate approach. In tal caso, tutte le controllate estere che scontano un tasso effettivo di tassazione inferiore ad un certo livello prefissato si qualificano per il regime CFC. Qualora il sistema di deduzioni ed esenzioni in forza nella giurisdizione fiscale della CFC sia diverso da quello vigente nel sistema fiscale domestico, l'effective-tax-rate approach può comportare l'applicazione delle CFC rules anche a società localizzate in paesi ad elevata tassazione.

Ai fini dell'individuazione del reddito da assoggettare a tassazione, sotto il jurisdictional approach trova applicazione l'entity method. In tal caso, se la controllata estera rientra nel regime CFC, tutti i suoi redditi, indipendentemente dalla loro natura, sono tassati in capo alla controllante residente.

Diversamente, sotto il global approach, la determinazione del reddito tassabile segue il transactional method. In questo caso solo i cosiddetti tainted income della CFC sono tassati a livello della controllante. Sono tipicamente considerati tainted income dividendi, interessi, royalties, redditi di immobili detenuti per la locazione, redditi da base company (ossia proventi derivanti da transazioni con parti correlate). Non sono invece assoggettati a tassazione in capo alla controllante i redditi originati da un'effettiva attività commerciale.

La finalità e il numero delle eccezioni all'applicazione della normativa CFC dipendono in larga parte dall'impatto nella specifica giurisdizione di quei fenomeni che le CFC legislations sono volte ad arginare. Se tali fenomeni sono di notevole peso, ne conseguirà in quella giurisdizione un'applicazione estensiva delle CFC rules, con limitate o nulle eccezioni. Diversamente, se la giurisdizione in parola è poco toccata da quei fenomeni, la CFC legislation prevederà un certo numero di eccezioni.

La determinazione del reddito da assoggettare a tassazione segue regole diverse, a seconda che le CFC legislations seguano l'entity method o il transactional method.

Nel primo caso, il reddito tassabile della CFC può essere determinato alternativamente secondo le regole in forza nella giurisdizione domestica o in quella estera. La maggior parte delle CFC legislations richiedono che il reddito della CFC sia rideterminato secondo le regole vigenti nella giurisdizione della controllante, coerentemente con l'obiettivo di salvaguardare la base imponibile di quest'ultima.

Secondo il transactional method, la CFC legislation prevede quali specifici redditi debbano essere tassati in capo alla controllante. In entrambi gli approcci è previsto che le perdite della CFC siano compensate con i relativi redditi, il carry-forward delle stesse perdite e in taluni casi il carry-back.

L'annullamento della doppia imposizione è un altro obiettivo politico condiviso da tutte le CFC legislations attualmente in vigore. Problemi di doppia imposizione possono insorgere in quanto i redditi della CFC possono già essere soggetti a tassazione, sia pure agevolata, nel paese estero di residenza. La doppia imposizione può essere eliminata attraverso meccanismi di tax rate o tax base exemption, oppure attraverso un credito d'imposta, concesso alla controllante per le imposte assolte dalla controllata nella giurisdizione estera. Il credito è riconosciuto sino a concorrenza delle imposte dovute nella giurisdizione domestica sugli stessi redditi e nei limiti delle imposte complessivamente dovute (credito d'imposta ordinario).

Sin qui abbiamo trattato le caratteristiche comuni alle CFC legislations e delineato alcuni degli obiettivi politici condivisi.

Il Final Report OCSE pone efficacemente in evidenza come i diversi stati possono naturalmente perseguire obiettivi politici specifici. In particolare, le CFC legislations possono essere diversamente concepite a seconda che il sistema fiscale sia basato sul worldwide principle o sul principio di territorialità.

In un sistema impositivo basato sul worldwide principle, la CFC legislation può essere applicata in maniera estensiva a tutti i redditi prodotti all'estero, anche se non soggetti di norma a tassazione nella giurisdizione della controllante.

Diversamente, le CFC rules di una giurisdizione in cui la tassazione segue il principio di territorialità trovano applicazione solo nei confronti di quegli elementi di reddito che sono ivi abitualmente tassati.

Tuttavia, nessuna giurisdizione fiscale è esclusivamente basata su uno dei due principi sopra menzionati, di territorialità o worldwide. Piuttosto, ogni giurisdizione contiene, in diversa misura, elementi attinti da entrambi i sistemi. Ne derivano conseguenze diverse sulle scelte politiche poste in atto dalle differenti giurisdizioni per trattare le questioni di competitività internazionale e base stripping. Questi concetti sono brevemente trattati nel seguito.

La tassazione di redditi esteri implica problemi di competitività internazionale, in diversi modi. In primo luogo, nelle giurisdizioni dove le CFC rules trovano un'estesa applicazione, le imprese hanno uno svantaggio competitivo in rapporto a giurisdizioni dove le stesse regole sono applicate in modo meno stringente. Nella prima situazione, le decisioni di investimento delle imprese saranno influenzate dalla politica fiscale e la tendenza sarà quella di creare delle strutture societarie in cui l'impatto di quest'ultima sia minimo, distorcendo però in tal modo quella che sarebbe altrimenti la realtà economica.

Un secondo problema di competitività si pone per le MNEs localizzate in paesi con severe CFC rules, poiché esse di norma avranno un tasso fiscale effettivo più elevato delle multinazionali concorrenti localizzate in giurisdizioni con meno stringenti o addirittura inesistenti CFC legislations.

La questione è diversamente affrontata e risolta a seconda che il sistema di tassazione sia basato su un puro principio di territorialità o sul worldwide principle.

Nel primo caso solo i redditi distratti dalla tassazione domestica saranno assoggettati alle CFC rules, poiché in quei paesi il primario obiettivo politico è la salvaguardia della competitività. Nei sistemi del secondo tipo tutti i redditi conseguiti all'estero saranno tassati su base corrente.

Come sopra menzionato, nessuna giurisdizione è basata esclusivamente sul principio di territorialità o sul worldwide principle. Pertanto di norma solo i redditi attivi, ossia derivanti dall'esercizio di un'effettiva attività commerciale, sono esentati dall'applicazione delle CFC legislations. Questo approccio può risultare non del tutto efficace nel contrastare problematiche BEPS. Tuttavia, il bilanciamento tra competitività delle imprese e tassazione dei redditi esteri da queste prodotti deve essere tenuto presente nell'elaborazione delle CFC legislations.

I problemi di base stripping posti dalle normative CFC presentano due aspetti complementari. Le CFC rules possono concentrarsi esclusivamente sulla protezione della base imponibile della giurisdizione di residenza della controllante, o contrastare al contempo anche fenomeni di foreign-to-foreign stripping.

Le norme del primo tipo definiscono il reddito della CFC da tassare nella giurisdizione della controllante includendovi solo i redditi distratti o spostati dalla giurisdizione della controllante. Le norme del secondo tipo determineranno il reddito della CFC includendovi qualsiasi reddito, in qualunque giurisdizione prodotto.

Le regole del primo tipo non includono nel reddito della CFC quello prodotto in giurisdizioni terze rispetto a quella di residenza della controllante. Al contrario, tali redditi saranno inclusi ove vigano regole del secondo tipo.

Le regole del primo tipo, esclusivamente incentrate sulla protezione della base imponibile nella giurisdizione della controllante, possono risultare inefficaci in una prospettiva anti-BEPS. In presenza di strutture societarie può non essere agevole stabilire quale base imponibile è stata oggetto di distrazione o spostamento verso altra giurisdizione. In ogni caso, l'Action Plan anti-BEPS dell'OCSE mira a prevenire l'erosione della base imponibile in tutte le giurisdizioni, incluse quelle non appartenenti all'OCSE. Per i paesi in via di sviluppo questo aspetto può assumere particolare rilevanza, poiché in assenza di CFC rules che non tengono conto anche di fenomeni di foreign-to-foreign stripping, essi potrebbero essere indotti a darsi un sistema fiscale con un basso o agevolato regime di tassazione.

A livello dottrinale, le CFC legislations che tengano conto anche di fenomeni di foreign-to-foreign stripping sono state oggetto di critica, sotto vari aspetti. In primo luogo è stato rilevato come tali norme non possono essere applicate in modo meccanico, senza alcuna distinzione tra reale attività economica e comportamenti abusivi. Le CFC legislations così concepite amplierebbero il diritto alla tassazione della giurisdizione della controllante, a detrimento del potere impositivo dello stato della fonte e della competizione a livello globale. In particolare, una tale impostazione neutralizzerebbe gli effetti competitivi delle politiche di incentivo fiscale condotte dai paesi in via di sviluppo e da altri paesi capital-importing. È stato altresì rimarcato che il mandato anti-BEPS del G20 non ha conferito agli stati di residenza (delle controllanti) alcun incarico di eliminare la competizione fiscale in assenza di condotte elusive e abusive o di tax planning aggressivi. In realtà, il mandato si riferisce solo a pratiche abusive e ad artificiose distrazioni di profitti. Entrambi questi fenomeni devono essere contrastati attraverso un'azione concertata tra i diversi sistemi fiscali, volta ad eliminare o prevenire squilibri e asimmetrie che possono portare a elusione fiscale o doppia non tassazione. Secondo questi principi, le CFC rules dovrebbero esentare i redditi attivi, che sono, o più probabilmente possono essere, espressione di un'effettiva attività economica condotta presso la sussidiaria estera.

Tuttavia, vale la pena sottolineare che solo una coordinata e coerente applicazione delle CFC legislations tra tutte i paesi interessati può produrre effetti positivi di notevole impatto. Diversamente, CFC rules applicate in maniera ampia e meccanica, includendo nella tassazione tutti i redditi ovunque prodotti, senza alcuna indagine volta alla rilevazione di comportamenti abusivi sottesi alla costituzione delle sussidiarie estere, produrrebbero effetti pregiudizievoli per la concorrenza a livello mondiale e per la corretta allocazione del potere impositivo tra stato di residenza (della controllante) e stato della fonte (della controllata).

L'efficacia delle CFC rules nel combattere fenomeni elusivi è limitata dal fatto che non tutti gli stati sono dotati di tali misure e laddove queste regole sono vigenti, da un lato non coprono tutte le possibili fattispecie elusive, dall'altro possono assumere varie configurazioni, essendo espressione di sistemi impositivi differenti ed essendo finalizzate al perseguimento di obiettivi politici specifici dei diversi stati. La configurazionedelle CFC rules pertanto non è omogenea in tutti gli stati e varia a seconda degli obiettivi politici perseguiti e spesso confliggenti, quali Capital Export Neutrality o salvaguardia della competitività. Nel contesto dell'Unione Europea, le CFC rules possono essere finalizzate esclusivamente al contrasto di precise condotte elusive, come definite dalla giurisprudenza della CGUE.

Le CFC rules si caratterizzano diversamente a seconda delle scelte del legislatore nel configurare gli elementi costitutivi comuni a tali disposizioni, che sono individuati in dottrina nei seguenti: a) finalità che si intendono perseguire; b) definizione della nozione di controllo; c) reddito da assoggettare a tassazione - jurisdictional vs global approach; d)reddito da assoggettare a tassazione - transactional vs entity approach; e) eccezioni nell'applicazione della normativa; f) determinazione del reddito imponibile; g) eliminazione della doppia imposizione.

Nel definire autonomamente le rispettive CFC rules, le diverse giurisdizioni tuttavia condividono alcuni obiettivi politici comuni. Secondo l'OCSE il più importante tra questi è quello di preservare dall'erosione la base imponibile della specifica giurisdizione, o in casi di foreign-to-foreign stripping, di evitare l'arbitrario spostamento del reddito imponibile tra società appartenenti allo stesso gruppo, localizzate in giurisdizioni terze. Le CFC rules sarebbero pertanto volte a modificare il comportamento dei contribuenti piuttosto che ad incrementare le entrate fiscali. È altresì obiettivo condiviso che la prevenzione dell'evasione fiscale (l'applicazione delle CFC rules) debba richiedere il minor carico possibile di adempimenti amministrativi, sia a carico delle autorità fiscali che dei contribuenti.

Il Final Report OCSE pone in evidenza come i diversi stati possono naturalmente perseguire obiettivi politici specifici, che si traducono in norme fiscali spesso in conflitto tra di loro. Le più rilevanti differenze tra CFC legislations sono riconducibili a differenze nel principio fondante il sistema fiscale di cui sono emanazione, che può basarsi alternativamente sulworldwide principle o sul principio di territorialità. A loro volta, le differenze nel principio fondante si riflettono in obiettivi politici specifici che improntano le soluzioni alle questioni di competitività internazionale e di base stripping.

Le CFC rules pongono problemi di competitività internazionale. Laddove esse trovano un'estesa applicazione, le imprese hanno uno svantaggio competitivo in rapporto a giurisdizioni dove le stesse regole sono applicate in modo meno stringente e la politica fiscale ha un'influenza diretta nelle decisioni di investimento delle imprese. Inoltre, le MNEs localizzate in paesi con severe CFC rules avranno di norma avranno un tasso fiscale effettivo più elevato delle concorrenti localizzate in giurisdizioni con meno stringenti o addirittura inesistenti regimi CFC.

Nei sistemi impositivi improntati al principio di territorialità, il primario obiettivo politico è la salvaguardia della competitività. Coerentemente, solo i redditi distratti dalla tassazione domestica sono assoggettati alle CFC rules. Nei sistemi improntati al worldwide principle, tutti i redditi conseguiti all'estero sono tassati su base corrente.

Tuttavia, nessuna giurisdizione è basata esclusivamente sul principio di territorialità o sul worldwide principle. Di norma solo i redditi attivi,ossia derivanti dall'esercizio di un'effettiva attività commerciale, sono esentati dall'applicazione delle CFC legislations. Se questo approccio può risultare non del tutto efficace per finalità anti-BEPS, tuttavia il bilanciamento tra competitività delle imprese e tassazione dei redditi esteri da queste prodotti è un'esigenza imprescindibile per qualsivoglia giurisdizione.

I problemi di base stripping posti dalle normative CFC presentano due aspetti complementari. Le CFC rules possono concentrarsi esclusivamente sulla protezione della base imponibile della giurisdizione di residenza della controllante, o contrastare al contempo anche fenomeni di foreign-to-foreign stripping.

Le norme del primo tipo definiscono il reddito della CFCda tassare nella giurisdizione della controllante includendovi solo i redditi distratti o spostati dalla giurisdizione della controllante. Le norme del secondo tipo determineranno il reddito della CFC includendovi qualsiasi reddito, in qualunque giurisdizione prodotto.

In dottrina, le CFC legislations del secondo tipo sono state oggetto di critica, per vari motivi:

a) esse amplierebbero il diritto alla tassazione della giurisdizione della controllante, a detrimento del potere impositivo dello stato della fonte e della competizione a livello globale. Gli effetti peggiori si produrrebbero in capo ai paesi in via di sviluppo e ad altri paesi capital-importing, che vedrebbero neutralizzati gli effetti competitivi delle politiche di incentivo fiscale da essi condotte;

b) tale impostazione non rispetterebbe il mandato anti-BEPS del G20, che ha conferito agli stati di residenza (delle controllanti) l'incarico di eliminare, non la competizione fiscale tout court, ma quella che dà luogo a pratiche abusive e ad artificiose distrazioni di profitti. Tali ultimi fenomeni possono essere contrastati solo attraverso un'azione concertata tra i diversi stati, volta ad eliminare quei loopholes da cui derivano elusione fiscale o doppia non tassazione. Tuttavia, CFC rules applicate in maniera meccanica, che includono nella tassazione tutti i redditi ovunque prodotti, senza alcuna indagine sulla reale natura economica delle CFCs, produrrebbero effetti pregiudizievoli per la concorrenza a livello mondiale e per la corretta allocazione del potere impositivo tra stato di residenza (della controllante) e stato della fonte (della controllata). Coerentemente, le CFC rules dovrebbero esentare i redditi attivi, che sono, o più probabilmente possono essere, espressione di un'effettiva attività economica condotta presso la sussidiaria estera.

Fonti primarie

- Trattato (Versione consolidata del trattato sull'Unione europea e del trattato sul funzionamento dell'Unione europea, 2012/C 326/01, Gazzetta Ufficiale dell'Unione Europea, C326, Volume 55, 26 Ottobre 2012.)

- Sentenze CGUE: CGUE, 12/09/2006, C-196/04, Cadbury Schweppes plc, Cadbury Schweppes Overseas Ltd v Commissioners of Inland Revenue, [2006]

Fonti secondarie

Documenti OCSE (OECD)

OECD (1998), Harmful Tax Competition - An Emerging Global Issue

OECD (2015), Designing Effective Controlled Foreign Company Rules, Action 3 - 2015 Final Report, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris

Libri

Hans-Jörgen Aigner, Ulrich Scheuerle, Markus Stefaner, General Report, pp. 13-52, in Michael Lang, Hans-Jörgen Aigner, Ulrich Scheuerle, Markus Stefaner, CFC Legislation, Tax Treaties and EC Law, Kluwer Law International, 2004

RaffaeleRusso (ed), Fundamentals of International Tax Planning, Chapter 12: Anti-avoidance Rules, IBFD, 2007

Tesi di Dottorato

Luc De Broe, International Tax Planning & Prevention of Abuse under Domestic Tax Law, Tax Treaties & EC-Law, Doctoral Dissertation, Katholieke Universiteit Leuven, 2007, pp. 35-160, pp. 560-612

Riviste

Ana Paula Dourado, The Role of CFC Rules in the BEPS Initiative and in the EU, British Tax Review n. 3 [2015], Thomson Reuters (Professional) UK Ltd and Contributors

Mitchell A. Kane, The Role of Controlled Foreign Company Legislation in the OECD Base Erosion and Profit Shifting Project, IBFD, European Taxation June/July 2014, pp. 321-326

Guglielmo Maisto and Pasquale Pistone (coordinators), A European Model for Member States' Legislation on the Taxation of Controlled Foreign Subsidiaries (CFCs) – Part 1, IBFD, European Taxation October 2008, pp. 503-513