Esterovestizione

L'esterovestizione si concretizza nella fittizia localizzazione all'estero della residenza fiscale di una società che, di fatto, ha la sua attività e persegue il suo oggetto sociale in Italia.

Lo scopo principale di tale localizzazione, che avviene in un Paese con un regime fiscale più vantaggioso di quello nazionale, è quello di sottoporre gli utili ad una minore tassazione.

L'articolo 73 del Tuir prevede specifiche ipotesi di presunzione di esterovestizione, con la conseguenza che qualora il contribuente non riesca a fornire prova contraria, sarà considerato residente in Italia e, pertanto, sarà assoggettato a tutti gli obblighi e diritti previsti fiscalmente per i residenti.

Il fenomeno dell'esterovestizione si configura come la localizzazione fittizia all'estero della residenza fiscale di una persona giuridica o di un ente che, al contrario, svolge di fatto la sua attività e persegue il suo oggetto sociale in Italia.

L'oggetto è l'attività concretamente svolta dalla società, anche in deroga all'oggetto sociale, prevalendo la sostanza sulla forma. Il principale fine della localizzazione, tipicamente in un Paese, black o white list, con un regime fiscale più vantaggioso di quello nazionale, è quello di fare in modo che i redditi siano assoggettati ad una tassazione più vantaggiosa. Laddove sia individuata l'esterovestizione, i redditi generati dall'attività svolta fuori dai confini nazionali vengono considerati a tutti gli effetti come conseguiti in Italia, ed il contribuente sarà sottoposto all'applicazione di sanzioni di tipo amministrativo e, talvolta, anche penale.

Il punto di partenza, nell'analisi del fenomeno in esame, è il concetto di residenza fiscale, il quale è disciplinato dal nostro Legislatore mediante l'art. 2, comma 2, T.U.I.R., per quel che concerne le persone fisiche - e soprattutto, dall'art. 73, comma 3, per le persone giuridiche – ai sensi del quale “ai fini delle imposte sui redditi si considerano residenti le società e gli enti che per la maggior parte del periodo di imposta hanno la sede legale o la sede dell'amministrazione o l'oggetto principale nel territorio dello Stato”.

In altri termini, affinché possa essere riconosciuta, a prescindere dal luogo in cui il reddito viene prodotto, la qualifica di soggetto passivo d'imposta in Italia, è necessario che l'Amministrazione Finanziaria dimostri che la società o l'ente in questione sia stata in possesso, per almeno la metà del periodo di imposta, alternativamente, di uno dei tre requisiti, formali e sostanziali, riportati nel seguente schema:

Costituiscono elementi di valutazione da parte dell'Amministrazione:

• gli scambi di mail tra i soggetti che ruotano attorno alla società o ente oggetto di verifica;
• qualsiasi tipo di documento o fascicolo rinvenuto presso l'ipotizzata sede situata nel territorio italiano;
• qualsiasi elemento, cartaceo o telematico, che consenta di ricostruire i pagamenti effettuati in Italia a favore del soggetto formalmente residente all'estero;
• l'esistenza di rapporti, caratterizzati da continuità, tra il soggetto estero e il nostro Paese;
• l'esistenza di un singolo committente della società estera;
• l'appartenenza a gruppi a ristretta base azionaria;
• la coincidenza tra proprietà e amministrazione.

In definitiva, costituiscono elementi probatori per l'accertamento, la ricerca e il reperimento di documentazione comprovante il fatto che l'attività di gestione della società estera venga svolta in Italia e la riconducibilità dell'Amministrazione a soggetti residenti nel territorio dello Stato.

La Guardia di Finanza, nella circolare 1/2018 ha precisato che tra i tre requisiti di residenza, quello riferito alla sede legale è il meno rilevante considerato che la stessa può essere un'indicazione meramente formale. Pertanto, i controlli verteranno principalmente sulla sede dell'amministrazione e sull'oggetto sociale

È onere del contribuente invertire i fatti sostenuti dall'Amministrazione finanziaria in merito alla presenza di esterovestizione, in particolare fornendo la prova contraria relativamente al fatto che la sede legale dell'amministrazione di società formalmente costituite in un Paese non italiano, ma amministrate nella sostanza da soggetti italiani, si presuma che sia situata nel territorio nazionale.

Si considera, inoltre, esistente in Italia, salvo prova contraria, la sede amministrativa di una società che detiene partecipazioni di controllo, se in alternativa:

• ai sensi dell'art. 2359 c.c. è controllata da una società madre italiana;
• l'organo amministrativo è prevalentemente composto da persone fisiche residenti in Italia.

Nel verificare l'esistenza di tali requisiti di controllo, si tiene conto della situazione esistente alla data di chiusura dell'esercizio del soggetto estero.

Per entrambi i casi, comunque, per l'Amministrazione sarà sufficiente dimostrare il sussistere del presupposto normativo, mentre il contribuente dovrà essere in grado di dimostrare che l'attività svolta all'estero sia effettiva e non soltanto fittizia e strumentale ad ottenere un risparmio d'imposta.

Più in generale, il contribuente dovrà provare, “con argomenti adeguati e convincenti”, l'esistenza di elementi, fatti, situazioni od atti, idonei a dimostrare un concreto radicamento della direzione effettiva nello Stato estero.

Al fine di evitare conflitti tra due stati circa la determinazione della residenza fiscale di una società o ente, è possibile fare riferimento alle norme convenzionali, in base alle quali una società è fiscalmente residente dove è situato il c.d. “place of effective management”, che in base all'art. 73 T.U.I.R., possiamo definire come “la sede della direzione effettiva”, per l'individuazione della quale rileva il luogo in cui vengono prese le decisioni strategiche ed essenziali per la gestione dell'impresa.

È opportuno iniziare proprio dall'analisi del concetto di “sede di direzione effettiva”, che rappresenta, come detto, il criterio fondamentale per la determinazione della residenza sostanziale degli enti, soprattutto in ragione della sua valenza come criterio convenzionale per risolvere i conflitti di residenza.

In base al commentario OCSE, la “sede di direzione effettiva” è il luogo delle decisioni chiave che l'impresa deve prendere da un punto di vista gestionale e commerciale: in tale sede, infatti, si riuniscono le persone che esercitano le funzioni di maggior rilievo, assumono ufficialmente le loro decisioni e stabiliscono le strategie dell'azienda.

In termini più concreti, la sede dell'amministrazione può essere identificata nel luogo in cui l'organo amministrativo si riunisce e delibera, o, nel caso in siano state assegnate delle deleghe ai sensi dell'art. 2381 c.c., il luogo in cui le medesime trovano una effettiva attuazione.

Si presume, inoltre, che l'attività di amministrazione sia effettivamente svolta nel Paese di residenza degli amministratori, qualora un numero consistente di essi risieda in uno stesso Stato diverso da quello in cui ha sede il soggetto amministrato. In tale situazione, infatti, sarebbe difficile credere, per motivi di economicità, che gli amministratori svolgano effettivamente la propria attività decisionale nel Paese in cui ha sede la società, ivi trasferendosi con la continuità richiesta per la loro carica dal legislatore; risulterà, invece, più logico pensare che i processi decisionali si siano effettivamente formati nel Paese di residenza della maggior parte degli amministratori (sia in un primo momento come processo decisionale individuale, sia in una seconda fase, come processo collettivo dovuto al confronto tra i diversi soggetti).

Come già detto in precedenza, qualora siano state attribuite delle deleghe per l'ordinaria amministrazione ad uno o più amministratori, a fine di localizzare la sede di gestione effettiva, si dovrà preferire il luogo dove la delega trova concreto adempimento, proprio perché “i compiti delegati sono caratterizzati da una ripetitività temporale che risulta più idonea a stabilire l'esistenza del collegamento territoriale, rispetto alle mansioni che rimangono di competenza dell'organo gestorio nella sua interezza (la straordinaria amministrazione), che sono invece caratterizzate da una frequenza episodica”.

In tali organizzazioni, pertanto, la presunzione di residenza dell'ente si baserà più verosimilmente sulla residenza dei soli amministratori delegati, quando si riesca a provare ciò con evidenze fattuali che confermino che le deleghe sono effettivamente adempiute da tali soggetti e, quindi, non puramente formali.

La stessa identificazione dei soggetti che amministrano l'ente, può comportare accertamenti di fatto volti a verificare se l'attività di amministrazione sia effettivamente svolta dai soggetti formalmente investiti del ruolo di amministratori: ciò può succedere, sia con riferimento al socio di riferimento, che spesso risulta essere, come già detto, l'effettivo amministratore dell'ente partecipato, sia in riferimento ad altre figure, che spesso non rivestono nessun ruolo interno alla società, ma l'amministrano per mezzo di rapporti contrattuali di vario tipo.

In merito alla sede amministrativa, nella circolare GdF 1/2018 è stato precisato che per i verificatori la società si presume residente in Italia quando:

• la maggior parte degli amministratori è residente in Italia;
• il potere decisionale è lasciato ai soci residenti in Italia;
• le lettere di convocazione del Consiglio di Amministrazione e dell'Assemblea dei soci, la corrispondenza commerciale e le comunicazioni fax e/o e–mail sono recapitate in una sede italiana;
• i documenti contabili sono predisposti da soggetti residenti in Italia.

L'altro criterio sostanziale previsto dall'art. 73, comma 3, T.U.I.R., è l'oggetto principale della società o ente.

Ad una prima lettura, tale criterio sembra essere in modo diretto definito dalla stessa norma, che ai commi 4 e 5 stabilisce che “l'oggetto esclusivo o principale dell'ente residente è determinato in base alla legge, all'atto costitutivo o allo statuto, se esistenti in forma di atto pubblico o di scrittura privata autenticata o registrata. Per oggetto principale si intende l'attività essenziale per realizzare direttamente gli scopi primari indicati dalla legge, dall'atto costitutivo o dallo statuto. In mancanza dell'atto costitutivo o dello statuto nelle predette forme, l'oggetto principale dell'ente residente è determinato in base all'attività effettivamente esercitata nel territorio dello Stato; tale disposizione si applica in ogni caso agli enti non residenti”.

L'individuazione dell'oggetto principale presenta non poche difficoltà, soprattutto in quei casi in cui non è presente un legame diretto e univoco tra l'attività svolta da una certa società o ente e il luogo in cui la medesima attività trova una sua concreta applicazione.

Nello specifico, il criterio formale appena citato è difficilmente riscontrabile qualora, ad esempio, il soggetto in questione operi a livello internazionale oppure svolga la propria attività mediante una complessa rete di persone e beni, non risultando di fatto collocabile all'interno di un unico Stato o regione.

Nell'accertare il luogo in cui la società o ente sviluppa il proprio oggetto principale, si deve fare innanzitutto riferimento ai rapporti economici intercorrenti tra tale soggetto e tutti gli altri stakeholder che attorno al medesimo ruotano, tenendo ben separati i soggetti relativi all'amministrazione, dato che, altrimenti, vi sarebbe una chiara sovrapposizione, per non dire coincidenza, tra i due criteri previsti dall'art. 73, comma 3.

Per determinare il Paese di residenza, quindi, assumerà rilevo:

• il principale mercato per numero di unità vendute e/o dimensioni del fatturato;
• tenere in considerazione il mercato di fornitura della merce;
• lo Stato in cui viene è presente il numero maggiore di dipendenti;
• lo Stato in cui maggiore è l'ammontare degli investimenti.

Differente e meno scontato è il caso di una società con sede legale all'estero che detenga partecipazioni in società di residenza e nazionalità italiana. In questo caso, i beni detenuti dalla società sono le azioni o le quote delle società partecipate, e non già direttamente le aziende di queste ultime.

Per le società che gestiscono beni patrimoniali (immobili e partecipazioni), si potrebbe affermare che la localizzazione dell'oggetto principale coincida con il luogo in cui sono localizzati i beni gestiti.

Applicare tale “metodo” per i beni cartolari non è significativo, vista la immaterialità di detti beni e quindi la mancanza di un collegamento territoriale. Infatti, sarebbe semplicissimo per il contribuente detenere tali beni nel Paese in cui si vuole localizzare la residenza.

Si potrebbe, allora, dare rilevanza alla localizzazione dei beni di primo grado (le aziende) posseduti dalla società partecipata: se la società italiana partecipata ha il proprio oggetto principale in Italia, allora anche l'oggetto principale della partecipante andrà localizzato in Italia, qualora la partecipazione costituisca il principale bene di quest'ultima.

Potrebbe essere attendibile, quindi, riscontrare la localizzazione dei beni di primo grado, ovvero le aziende, posseduti dalla società partecipata. In altri termini, l'oggetto principale della partecipante andrà localizzato in Italia, qualora:

• la società italiana partecipata ha il proprio oggetto principale in Italia;
• la partecipazione risulta il “bene” principale della partecipante.

Tale interpretazione è stata contestata in dottrina in quanto supera lo schermo societario: a ben vedere, infatti, “l'istituto giuridico della società si risolve sempre in una fictio legittimata dall'ordinamento, il quale però deve accettarne le derivazioni logiche, e quindi, nel caso di specie, l'autonomia del bene di secondo grado rispetto alle aziende sottostanti”.

Quanto appena riportato trova conferme, anche se relativamente all'imposta di successione – dalla Corte di Cassazione (sentenza 11 giugno 2007, n. 13579, che riprende Cass. civ., sez. trib., 6 aprile 2004, n. 6799). Secondo la Suprema Corte, “non è assoggettabile ad imposta in Italia il trasferimento mortis causa delle azioni o quote di una società estera che abbia, come unico o principale asset, la titolarità della partecipazione di controllo in una società residente in Italia”. L'esistenza del semplice rapporto di controllo, infatti, non è sufficiente per far considerare la società controllata come stabile organizzazione in Italia della controllante estera, e nemmeno per affermare che la controllante abbia il proprio oggetto principale dell'attività in Italia, e debba quindi considerarsi con residenza fiscale italiana. Tale relazione di controllo potrebbe costituire solo un indizio da portare dinanzi al giudice, privo comunque di autonomo valore probatorio, necessitando l'esistenza della gravità, precisione e concordanza.

La Guardia di Finanza accerterà la presunzione principalmente sulla base dei seguenti elementi:

• il luogo di svolgimento delle attività che hanno consentito la conclusione di atti e negozi;
• la disponibilità di personale con competenze adeguate a gestire i diversi profili dell'attività esercitata;
• l'identità delle controparti di questi ultimi e la loro residenza;
• l'individuazione dei mercati sui quali sono stati negoziati i titoli di eventuali società partecipate, nonché l'ubicazione di tali società;
• la localizzazione della effettiva gestione dei conti correnti e delle disponibilità finanziarie della società, con particolare riferimento alla gestione degli eccessi di cassa, degli investimenti di breve periodo, nonché alle attività di cash pooling.

A livello di accertamento tributario, il principio base è quello del world wide taxation, in base al quale i redditi del cittadino residente sono soggetti a tassazione diretta dal fisco italiano indipendentemente dal luogo ove tali redditi sono stati prodotti.

In tema di esterovestizione, di conseguenza, il soggetto esterovestito deve essere assoggettato a tassazione in Italia, a nulla rilevando il luogo in cui formalmente una società abbia collocato la propria residenza. Tale soggetto, quindi, è a tutti gli effetti considerato dall'Amministrazione finanziaria un “evasore totale”, non avendo adempiuto agli obblighi dichiarativi, e risulta quindi assoggettabile all'applicazione dell'accertamento induttivo.

Risulterà inoltre assoggettato a tutti gli obblighi strumentali e sostanziali che il Legislatore prevede per le società e gli enti residenti (Agenzia delle Entrate, Circolare 4 agosto 2006, n. 28/E).

Una volta concluso il periodo di verifica, l'Amministrazione notifica un PVC (processo verbale di constatazione) e comunica al Pubblico Ministero che può dare avvio a tutte le indagini del caso al fine di constatare l'esistenza di eventuali reati tributari.

Tale tipo di accertamento fa parte di una fase totalmente autonoma rispetto a quella fiscale; in entrambe, comunque, vengono coinvolti società, amministratori e, in alcuni casi, anche i professionisti. Una volta ricevuta la notifica del processo verbale di constatazione, al contribuente è riconosciuta la facoltà di aderire al medesimo pagando delle sanzioni amministrative ridotte.

Lo stesso contribuente, una volta che gli è stato notificato il PVC, ha tempo 60 giorni per presentare all'Amministrazione le proprie osservazioni, oppure aderire con il pagamento di sanzioni ridotte.

Successivamente, l'Amministrazione può emettere avviso di accertamento, mentre il contribuente può, alternativamente:

• accettare di pagare la somma così notificata;
• impugnare il medesimo dinanzi alla Commissione Tributaria Provinciale;
• presentare istanza affinché venga attivato il procedimento dell'accertamento con adesione.

Da evidenziare, infine, che per effetto del nuovo accertamento esecutivo, sussiste il rischio di esecuzioni rapide anche in pendenza di giudizio.

Ai fini IVA, rileva innanzitutto il fatto che, ai sensi dell'art. 10 del Regolamento UE n. 282/2011, la sede dell'attività economica debba essere definita come “il luogo in cui sono svolte le funzioni dell'Amministrazione centrale dell'impresa”.

Nello specifico, la norma in questione definisce la sede dell'impresa come:

• il luogo in cui sono prese le decisioni essenziali concernenti la gestione generale dell'impresa stessa (elemento sostanziale);
• il luogo in cui si riunisce la direzione (elemento sostanziale);
• il luogo dove è situata la sede legale dell'impresa (elemento formale).

Se non è possibile individuare uno degli elementi appena elencati, si deve andare a ricercare “il luogo in cui sono prese le decisioni essenziali concernenti la gestione generale dell'impresa".

L'individuazione del carattere dell'esterovestizione comporta che le operazioni compiute da un determinato soggetto, teoricamente esterovestito, non possano essere riconosciute come intracomunitarie o territorialmente non rilevanti, ma debbano essere eventualmente considerate come ordinarie operazioni intrattenute all'interno del territorio nazionale assoggettate all'IVA.

Al contribuente, in tal caso, viene inoltre attribuito il pagamento di sanzioni amministrative e penali.

Aver fittiziamente costituito una società formalmente non residente in Italia, ma di fatto operante in Italia, determina di fatto che il soggetto in questione, come già detto, sia a tutti gli effetti da considerare come un evasore, il quale, quindi, ha omesso la presentazione della dichiarazione e il versamento delle corrispondenti imposte.

Il procedimento penale, il quale può prendere avvio anche a seguito di una semplice notizia di reato senza che sia necessaria la definitività di alcun avviso di accertamento, configura una fase del tutto autonoma rispetto a quella del contenzioso tributario, rispetto all'esito del quale prosegue e fa il proprio corso in modo del tutto indipendente. Nel processo tributario penale possono essere coinvolti, oltre agli amministratori, anche i professionisti mediante il ricorso alla figura dell'associazione a delinquere.

Il fatto che la condotta elusiva che porta ad un indebito risparmio di imposta, così come accade in caso di esterovestizione, configuri ipotesi di reato, viene chiaramente affermato anche dalla Cassazione con la sentenza 22 novembre 2011, n. 7739, sostenendo che, nei limiti fissati dalle norme sui reati tributari e valutando caso per caso l'elemento psicologico, sono ravvisabili i reati previsti dagli artt. 4 e 5 del D.Lgs. n. 74/2000 (rispettivamente dichiarazione infedele e omessa dichiarazione).

Nello specifico, una nota casa di moda italiana, di proprietà di due stilisti, aveva costituito una società in Lussemburgo alla quale erano stati ceduti i marchi loro intestati; l'Amministrazione Finanziaria aveva riscontrato il fatto che la direzione effettiva della società fosse sostanzialmente locata in Italia, ex art. 73, comma 3, T.U.I.R., contestando di conseguenza l'esistenza del fenomeno dell'esterovestizione.

Laddove in tale condotta si prefiguri un tentativo di evasione, gli ermellini della Cassazione affermano che “se le fattispecie criminose sono incentrate sul momento della dichiarazione fiscale e si concretizzano nell'infedeltà dichiarativa, il comportamento elusivo non può essere considerato tout court penalmente irrilevante. Se il bene tutelato dal nuovo regime fiscale è la corretta percezione del tributo, l'ambito di applicazione delle norme incriminatrici può ben coinvolgere quelle condotte che siano idonee a determinare una riduzione o una esclusione della base imponibile”.

Affinché si configuri la fattispecie penale, tuttavia, è necessario che “sia raggiunta la soglia di punibilità minima per l'imposta evasa” e che sia riscontrato l'elemento psicologico, costituito dal fine di evadere le imposte sui redditi e sul valore aggiunto.

La rilevanza penale di una determinata condotta elusiva dovrà essere valutata dal giudice penale, il quale, come già si è detto in precedenza, potrà giungere a delle conclusioni diverse da quanto riconosciuto in sede di giudizio tributario. Inoltre, affermano i giudici, “nei limiti sopra specificati, non contrasta con il principio di legalità”, poiché tale riconoscimento consiste in “un risultato interpretativo conforme ad una ragionevole prevedibilità tenuto conto della ratio delle norme, delle loro finalità e del loro inserimento sistematico. Se il principio di legalità venisse diversamente applicato nella materia di cui si parla si chiuderebbero gli spazi non solo della normativa penale in generale, ma anche di quella speciale di settore: la plurima invocazione del principio di specialità trasformerebbe questo principio in impunità, pur in presenza di una descrizione della fattispecie elusiva provvista dei necessari caratteri di determinatezza”.

Viene dunque rispettato, secondo la Corte, il principio di tassatività e determinatezza, derivante dal principio di legalità anche qualora il giudice, sulla base di una interpretazione della norma e della condotta del colpevole, ravvisi gli estremi di punibilità in base ad un rapporto di causa (condotta elusiva) effetto (violazione di una norma penale).

La sentenza, oltre a fare chiarezza rispetto alle precedenti pronunce della Cassazione in termini di configurabilità di reato in caso di elusione e abuso del diritto, affronta importanti temi relativi al fenomeno dell'esterovestizione, tra le quali la non rilevanza, proprio ai fini della condotta penalmente rilevante, di due fondamentali sentenze in materia di esterovestizione e libertà di stabilimento: la Sent. Halifax (C-255/02 2006) e Centros (C-212/97).

Normativi:

• Decreto Legislativo 14 settembre 2015, n. 147
• Regolamento UE 15 marzo 2011, n. 282
• D.Lgs. 10 marzo 2000, n. 74
• Legge 31 maggio 1995, n. 218
• D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917
• Art. 2359 c.c.
• Art. 2381 c.c.

Giurisprudenza:

• Corte di Cassazione, 30 ottobre 2015, n. 43809
• Corte UE, 28 giugno 2007, C-73/06
• Cass. civ., sez. trib., 11 giugno 2007, n. 13579
• Corte UE, 21 febbraio 2006, C-255/02
• Cass. civ., sez. trib., 6 aprile 2004, n. 6799
• Corte UE, 9 marzo 1999, C-212/97

Prassi:

• Circolare Guardia di Finanza 1/2018
• Agenzia delle Entrate, Circolare 4 agosto 2006, n. 28/E
• Modello OCSE, articolo 4 paragrafo 3
• Assonime, Circolare 31 ottobre 2007, n. 67