Sanabilità della carenza degli atti da allegare ad una proposta di finanza di progetto

Qualsiasi carenza degli atti da allegare a una proposta di finanza di progetto ex art. 183, comma 15, d.lgs. 50 del 2016 deve ritenersi successivamente rimediabile, stante che la disposizione menzionata non prevede una gara con relative cause di esclusione ma la presentazione di una proposta da parte di un privato ad Amministrazione aggiudicatrice.

La pronuncia concerne l'esclusione della proposta presentata da un'ATI nel procedimento di "finanza di progetto" avviato con avviso espletato ex art. 183, comma 15, d.lgs. 50 del 2016 per la realizzazione di loculi cimiteriali. L'esclusione in particolare veniva disposta a seguito della mancata allegazione nella proposta di finanza di progetto delle garanzie previste per legge. A seguito di interlocuzione con il proponente, la P.A. precisava altresì di non ritenere applicabile alla fattispecie alcun ipotesi di soccorso istruttorio, e segnatamente la previsione di cui all'art. 83 comma 9,d.lgs. n. 50 del 2016.

Il TAR Palermo è stato chiamato a verificare se la P.A., in luogo dell'esclusione, avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio per consentire alla proponente di colmare le carenze riscontrate.

L'art. 183 richiamato prevede due ipotesi di finanza di progetto: la prima nella quale, ad iniziativa dell'ente pubblico, viene posto a base di gara un progetto di fattibilità, predisposto dalla P.A. aggiudicatrice, per la realizzazione di lavori già inseriti negli strumenti di programmazione (commi da 1 a 14); la seconda nella quale operatori economici possono presentare proposte relative alla realizzazione in concessione di lavori pubblici non presenti negli strumenti di programmazione (comma 15).

La vicenda oggetto di controversia costituisce in realtà un'ipotesi intermedia tra quelle prefigurate dal Legislatore – senza che, per tale ragione, possa ritenersi illegittima – in quanto l'iniziativa è stata assunta dalla P.A., ma ha quale oggetto lavori non previsti negli atti di programmazione, per la realizzazione dei quali detta P.A. ha predisposto un avviso esplorativo, al fine di individuare gli operatori economici interessati a produrre proposte.

Il TAR ha rilevato, inoltre, che il comma 15 dell'art. 183 citato prevede che la proposta ivi disciplinata sia corredata «dalla cauzione di cui all'art. 103», cioè dalla cauzione definitiva, che l'appaltatore deve – nell'ordinario procedimento di aggiudicazione di un appalto – possedere all'atto della stipula del contratto.

La disposizione, nei termini in cui è formulata, appare poco congruente alla fase procedurale per la quale opera, come è confermato dal fatto che, nell'ipotesi di finanza di progetto per lavori programmati, detta cauzione deve essere presentata dopo l'aggiudicazione – comma 13 dello stesso art. 183.

A tal riguardo il Collegio ha avuto modo di osservare che se quindi può essere compresa la ragione per la quale la stessa P.A. abbia letto la norma come riferimento alla garanzia di cui all'art. 93, rimane il fatto che la sua lettera non fa alcun cenno all'impegno di garanzia previsto in tale norma, la cui mancanza la P.A. ha ritenuto essere causa insanabile di esclusione.

Il TAR ha, dunque, considerato illegittima l'esclusione della proposta per la mancata allegazione di un atto non espressamente richiesto dalle disposizioni di legge che regolano il procedimento (garanzia di cui all'art. 93), né indicato nell'avviso predisposto.

Ma al di là dell'incongruenza rilevata, è stato ritenuto che il meccanismo regolato dal comma 15 dell'art. 183 contempli ordinariamente la possibilità del soccorso istruttorio, posto che la norma in questione non prevede alcuna gara nella sua fase iniziale, ma l'inoltro di una proposta di un privato ad una Amministrazione aggiudicatrice.

Sicché qualsiasi carenza degli atti da allegare a una proposta ex art. 183, comma 15 deve ritenersi successivamente rimediabile, mediante soccorso istruttorio, come è confermato dal fatto che l'allegazione di tali atti non è prevista a pena di esclusione.

La sentenza ha il pregio di aver messo in luce il punto decisivo della vicenda e, cioè, che l'art. 183, comma 15 contempla l'inoltro di una proposta ad una Amministrazione aggiudicatrice. Il che non è assimilabile ad una gara nella sua fase iniziale. Pertanto, in caso di carenza della proposta, la P.A. potrà chiedere al proponente di integrarla, avvertendolo che in mancanza non potrà essere presa in considerazione, ma non ne disporrà l'esclusione, mancando il contesto competitivo nel quale sarebbe in astratto possibile configurare, appunto, una fattispecie espulsiva.

L'aver posto in essere una sorta di procedimento ibrido, predisponendo un avviso esplorativo per stimolare l'inoltro di proposte – comunque espressamente ricondotte nell'ambito del comma 15 dell'art. 183 – non muta la natura della proposta inoltrata, e non può quindi determinare l'introduzione di motivi di esclusione (rectius di non presa in considerazione) non previsti dalle norme né dall'avviso e soprattutto logicamente avulsi dal modello di finanza di progetto che si intende attuare.