Locazione finanziaria di opere pubbliche

Contenuto in fase di aggiornamento autorale di prossima pubblicazione

La locazione finanziaria (leasing) di opere pubbliche o di pubblica utilità è stata introdotta in maniera espressa nel nostro ordinamento ad opera della legge finanziaria per il 2007 (art. 1, commi 907 e ss., l. n. 296 del 2006) e poi recepita nell'art. 160-bis, d.lgs. n. 163 del 2006, ad opera del secondo correttivo al codice dei contratti pubblici (art. 2, comma 1, pp), d.lgs. n. 113 del 2007). Con il terzo correttivo [art. 2, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 152 del 2008], poi, essa ha trovato una definizione generale [art. 3, comma 15-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 ora contenuta nell'art. 3, comma 1, lett. ggg), d.lgs. n. 50 del 2016].

Più di recente tale istituto è stato preso in considerazione anche dal legislatore europeo che, nel considerando (4) della direttiva 2014/24/UE recante la (nuova) disciplina europea in materia di appalti pubblici, ha previsto che le norme della citata direttiva devono applicarsi a tutte le acquisizioni effettuate dalle pubbliche amministrazioni tramite acquisto, locazione finanziaria o altre forme contrattuali. Il leasing quindi, secondo il legislatore europeo, costituisce uno degli strumenti contrattuali tramite i quali le stazioni appaltanti possono approvvigionarsi dei lavori, delle forniture e dei servizi di cui abbisognano.

Per recepire le indicazioni europee, con l'art. 1, comma 1, lett. ss), l. n. 16 del 2016 (recante la delega al Governo per l'attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE) è stato poi prescritto al legislatore delegato di provvedere alla «… razionalizzazione ed estensione dei contratti di parternariato pubblico privato, con particolare riguardo alla finanza di progetto e alla locazione finanziaria delle opere pubbliche e di pubblica utilità, incentivandone l'utilizzo anche attraverso il ricorso a strumenti di carattere finanziario innovativi e specifici per il supporto tecnico alle stazioni appaltanti, garantendo la trasparenza e la pubblicità degli atti».

Tale razionalizzazione attuata con il cd. “nuovo” codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50 del 2016), però, non ha inciso concretamente sulla disciplina specifica dell'istituto che viene riproposta quasi integralmente immutata nell'art. 187, d.lgs. n. 50 del 2016, secondo il quale tutti i soggetti (committenti) tenuti all'applicazione delle norme del codice dei contratti pubblici possano acquisire, realizzare o completare opere pubbliche o di pubblica utilità attraverso lo strumento del leasing.

In generale,il leasingè quel contratto che consente ad un soggetto di avere la disponibilità di un bene mobile o immobile in cambio del pagamento di un canone periodico e (generalmente) con la possibilità di riscattarlo una volta che sia scaduto il termine previsto dal contratto.

La ratio di tale istituto è quella di far conseguire all'utilizzatore la disponibilità di uno o più beni funzionali allo svolgimento della propria attività senza doverne pagare il prezzo in un'unica soluzione e senza dover assumere i rischi conseguenti all'acquisto della proprietà.

L'esperienza applicativa ha consentito di isolare due diverse tipologie di leasing: il leasing operativo, caratterizzato dal fatto che il locatore è anche il produttore del bene e il leasing finanziario dove, invece, un finanziatore acquista (o fa costruire) il bene per conto dell'utilizzatore al quale lo trasmette in godimento verso il pagamento di un canone.

Il leasing, inoltre, può essere classificato come leasing di godimento o leasing traslativo. Nel primo l'interesse dell'utilizzatore solitamente si esaurisce alla fine del periodo contrattualmente stabilito per il godimento, mentre nel secondo permane il suo interesse all'utilizzo del bene anche dopo la scadenza del contratto e a tal fine è prevista a suo favore la facoltà di riscattare la proprietà del bene pagando un prezzo prestabilito.

L'art. 187, d.lgs. n. 50 del 2016 ha ad oggetto solamente la locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità (leasing immobiliare) mentre non si occupa degli altri possibili utilizzi di questa tipologia contrattuale, quali l'acquisizione della disponibilità di beni mobili (leasing mobiliare, per cui si rinvia al par. 5).

A sua volta il leasing immobiliare previsto nel codice dei contratti si suddivide nel leasing immobiliare in costruendo, quando è finalizzato alla realizzazione o al completamento dei beni oggetto di intervento o nel leasing immobiliare costruito, laddove sia diretto alla sola acquisizione di opere pubbliche.

Entrambe le tipologie citate di leasing immobiliare generano un rapporto trilaterale che vede coinvolti: il lesee (utilizzatore) che è la pubblica amministrazione interessata al godimento di un bene, il lessor (concedente) che è il soggetto costruttore o il quello che aliena il bene e la società di leasing (finanziatore) che acquista il bene e ne mantiene la proprietà fino al momento del riscatto da parte dell'utilizzatore.

Il leasing immobiliare in costruendo è quello che ha per oggetto la costruzione (o il completamento) di un'opera pubblica o di pubblica utilità.

In questo caso le parti contrattuali sono:

- la pubblica amministrazione che ha il compito di selezionare i soggetti privati (il finanziatore e il costruttore) attraverso una procedura di gara, di controllare la corretta esecuzione del lavori e di pagare i canoni dovuti (e il relativo riscatto) alle scadenze prestabilite;

- la società di leasing che ha il compito di finanziare l'operazione anticipando i costi relativi alla sua realizzazione da corrispondere alla società di costruzione contemporaneamente all'avanzamento dei lavori;

- la società di costruzione che ha il compito di realizzare l'opera.

Particolarmente importante in tale operazione economico-finanziaria è il ruolo della pubblica amministrazione che deve scegliere le sue controparti contrattuali con una (unica) procedura di evidenza pubblica stabilendo (nel bando, ma anche nel successivo contenuto del contratto) un'equa suddivisione dei compiti (e dei rischi) connessi alla realizzazione dell'opera, mantenendo un ruolo di supervisione e controllo.

Attraverso tale operazione la pubblica amministrazione può conseguire una serie di vantaggi, tra i quali i più importanti sono:

- la possibilità di godimento di un bene immobile senza la necessità di dover anticiparne il corrispettivo necessario per l'acquisto;

- la previsione di un'unica gara per la selezione dei contraenti privati;

- la consegna “chiavi in mano” dell'opera pubblica;

- il pagamento dei canoni solo dopo l'avvenuto collaudo dell'opera;

- la possibilità di eliminare i rischi finanziari legati alla progettazione e alla realizzazione dell'opera.

La problematica individuazione dell'oggetto del contratto di leasing di opere pubbliche, sulla quale si sono pronunciate sia la giurisprudenza amministrativa (TAR Lazio, Roma, Sez. I-quater, 4 luglio 2007, n. 3993) che la Commissione europea [Parere motivato n. C (2006)2518 del 28 giugno 2006] è stata chiarita dal terzo decreto correttivo al d.lgs. n. 163 del 2006[art. 2, comma 1, lett. nn)], d.lgs. n. 152 del 2008) che ha modificato il comma 1 dell'art. 160-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 (ora trasfuso nel comma 1 dell'art. 187, d.lgs. n. 50 del 2016), attribuendo espressamente a tale tipologia di locazione finanziaria la qualifica di contratto di appalto pubblico di lavori, salvo che questi ultimi non abbiano carattere meramente accessorio rispetto all'oggetto principale del contratto medesimo.

Il leasing in costruendo, pertanto, presenta un oggetto composito dato che esso ricomprende sempre al suo interno sia un appalto di lavori, che una fornitura di servizi finanziari, ma può prevedere anche ulteriori servizi aggiuntivi. Nell'ambito del bando, quindi, sarà onere dell'amministrazione appaltante definire con chiarezza se il contratto ha per oggetto solamente il finanziamento e la realizzazione dell'opera o se sono previsti pure altri servizi quali, per esempio, la manutenzione o la gestione dell'opera.

Tale complessità nell'oggetto ha determinato dei dubbi sul carattere unitario di tale figura contrattuale.

Quindi, la soluzione preferibile appare quella che propende per il carattere unitario di tale tipologia contrattuale, che ha un oggetto “complesso” dato dalla compresenza dell'esecuzione di lavori e dalla prestazione di servizi finanziari alla quale, poi, possono pure affiancarsi degli altri servizi aggiuntivi.

Il comma 3 dell'art. 187, d.lgs. n. 50 del 2016, prevede che il soggetto offerente “può anche essere”: un'associazione temporanea di imprese costituita dal soggetto finanziatore e dal soggetto realizzatore o un contraente generale.

L'espressione “anche”, letta insieme al disposto di cui al comma 5, art. 187, d.lgs. n. 50 del 2016 (secondo il quale il soggetto finanziatore deve dimostrare alla stazione appaltante di avere i mezzi necessari ad eseguire l'appalto), potrebbe far ritenere che al soggetto finanziatore sia consentito partecipare anche individualmente alla gara assicurando i mezzi necessari alla realizzazione dell'opera tramite l'istituto dell'avvalimento.

Alla gara, quindi, dovranno partecipare due diversi soggetti: il finanziatore e il realizzatore dell'opera.

Qualora essi presentino un'offerta sotto forma di RTI, il comma 3, art. 187, d.lgs. n. 50 del 2016, prevede che essi saranno responsabili ciascuno in relazione alla specifica obbligazione assunta, in deroga a quanto previsto in linea generale dal comma 5, art. 48, d.lgs. n. 50 del 2016 che prescrive la responsabilità solidale dei concorrenti raggruppati nei confronti della stazione appaltante.

L'offerta, in alternativa, può anche essere presentata da un contraente generale. Infatti, l'ambito di operatività del contraente generale, ordinariamente competente a partecipare alla realizzazione di opere strategiche o di preminente interesse nazionale, per le operazioni di leasing è esteso anche al di fuori da tali ipotesi dal comma 5, art. 187, d.lgs. n. 50 del 2016.

In merito alla procedura di gara (che deve essere unica) il comma 2, art. 187, d.lgs. n. 50 del 2016, prescrive che il bando debba determinare i requisiti di partecipazione, le caratteristiche tecniche ed estetiche dell'opera, i costi, i tempi e le garanzie dell'operazione.

Il criterio di valutazione delle offerte deve essere quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, di cui il bando deve determinare i parametri di valutazione tecnica ed economico-finanziaria.

Ai sensi del successivo comma 6, art. 187, d.lgs. n. 50 del 2006, viene poi precisato che la stazione appaltante deve porre a base di gara almeno un progetto di fattibilità, mentre spetta all'aggiudicatario provvedere alla predisposizione dei successivi livelli progettuali nonché alla realizzazione dell'opera. L'utilizzo dell'espressione “almeno” non impedisce però alla pubblica amministrazione può di prevedere un livello di progettazione più approfondito da porre a base della procedura di gara.

Il bando di gara dovrà individuare l'area sulla quale realizzare l'opera. La stazione appaltante potrà prevedere che l'opera sia costruita su di un'area di sua proprietà oppure su di un'area da espropriare. A tal proposito il comma 7, art. 187, d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che l'opera oggetto del contratto possa seguire il regime di opera pubblica a fini urbanistici, edilizi ed espropriativi e che possa anche essere realizzata su di un'area che sia nella disponibilità del soggetto aggiudicatario.

Lo svolgimento dei lavori spetta al soggetto costruttore il quale verrà remunerato direttamente dal soggetto finanziatore sulla base dei vari avanzamenti dei lavori. Il finanziatore diventa una sorta di committente dell'appalto per la realizzazione del bene (pur restando la stazione appaltante il vero committente dell'intera operazione economico-finanziaria). Il costruttore deve consegnare l'immobile completo e pronto per essere utilizzato.

Per quel che riguarda l'esecuzione del contratto, il comma 4, art. 187, d.lgs. n. 50 del 2016, prevede che l'adempimento degli obblighi della stazione appaltante (il pagamento del canone di locazione) resta condizionato al positivo controllo della realizzazione (e dell'eventuale gestione) dell'opera. Quindi, al fine di garantire l'efficienza complessiva dell'operazione, è necessario che le stazioni appaltanti predispongano adeguati meccanismi di controllo relativi all'intero ciclo di realizzazione dell'opera.

Un'ulteriore forma di controllo indiretto sulla corretta esecuzione dell'opera è prevista dal comma 3, art. 187, d.lgs. n. 50 del 2016, che attribuisce a ciascuno dei partecipanti al RTI, la possibilità, in corso di esecuzione, di sostituire l'altro col consenso del committente, sia in caso di fallimento, che in caso di inadempimento (o anche in caso di sopravvenienza di una causa impeditiva all'adempimento). Si tratta di un meccanismo di controllo che attribuisce al soggetto finanziatore e a quello esecutore un reciproco potere di vigilanza sull'altro.

Il comma 1 dell'art. 187, d.lgs. n. 50 del 2016, oltre alla realizzazione e al completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità, prevede la possibilità di utilizzare lo schema del leasing finanziario anche per la semplice acquisizione delle stesse. Tale forma di leasing non è destinataria di alcuna norma di legge che ne disciplini il funzionamento, dato che i commi dell'art. 160-bis successivi al primo sono dedicati al leasing in costruendo.

Lo schema generale del leasing può essere anche utilizzato dalle pubbliche amministrazioni per le forniture di beni mobili (si pensi, ad esempio, agli autoveicoli, alle dotazioni informatiche, etc.).

Gli appalti di fornitura in regime di locazione finanziaria, però, non rientrano nel campo di applicazione dell'187, d.lgs. n. 50 del 2016 che riguarda solo la realizzazione, il completamento e l'acquisizione di opere pubbliche o di pubblica utilità.

L'inquadramento giuridico degli appalti di fornitura in regime di leasing presenta notevoli criticità legate soprattutto alla mancanza di una normativa che preveda esplicitamente come debba essere configurato il bando di gara e regolamentato il rapporto negoziale.

Un aspetto rilevante è poi anche quello inerente alle modalità attraverso le quali le operazioni di leasing vengono contabilizzate all'interno dei bilanci delle amministrazioni pubbliche, dato che nel nostro ordinamento nazionale mancano indicazioni esplicite da seguire.

Le pubbliche amministrazioni rilevano solamente i canoni nel conto economico senza iscrivere il bene oggetto del leasing nel proprio bilancio. Tale bene viene iscritto nel conto patrimoniale dell'ente pubblico solo al momento dell'esercizio del diritto di riscatto, ossia al passaggio della sua proprietà dalla società di leasing all'utilizzatore pubblico.