Contraente generale

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L'affidamento a contraente generale trova ingresso nel nostro ordinamento per effetto della l. 21 dicembre 2001, n. 443, c.d. legge obiettivo, recante, all'art. 1, comma 2, lett. e), una delega al Governo finalizzata all'adozione di un decreto legislativo dedicato alla disciplina delle modalità di affidamento della realizzazione di infrastrutture ed insediamenti strategici mediante selezione di un «unico soggetto contraente generale o concessionario».

In attuazione della legge di delega veniva così adottata la prima disciplina organica in materia con il d.lgs. 20 agosto 2002, n. 190, successivamente abrogato per effetto dell'entrata in vigore del codice dei contratti pubblici del 2006.

Il d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 dedicava alla disciplina della progettazione, aggiudicazione ed esecuzione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi di preminente interesse nazionale l'intero capo IV, titolo III della parte II e, all'interno di un così articolato quadro di disposizioni, trovava collocazione la disciplina dell'istituto in commento (artt. 176 e ss.).

Oggi, per effetto dell'entrata in vigore, dal 19 aprile 2016, del nuovo codice dei contratti pubblici, recato dal d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, come rettificato dall'avviso del 15 luglio 2016, pubblicato in pari data nella G.U. n. 164, l'istituto del contraente generale trova una nuova collocazione sistematica.

È inserito, infatti, all'interno del titolo III, artt. 194-199, della parte IV, dedicata, oltre all'affidamento a contraente generale, alle procedure di affidamento nelle forme del partenariato pubblico-privato e dell'in house providing.

Soltanto nella successiva parte V, invece, viene disciplinata la materia delle infrastrutture e degli insediamenti c.d. prioritari, campo nel quale trova tradizionalmente applicazione l'istituto in commento.

All'interno del nuovo quadro normativo vi è una preliminare individuazione delle disposizioni comuni applicabili anche agli affidamenti a contraente generale.

A questo proposito, l'art. 179 d.lgs. n. 50 del 2016 chiarisce che all'istituto in commento si applicano, se ed in quanto compatibili, le disposizioni di cui alle parti I, III, V, e VI del nuovo codice, oltre alle disposizioni relative ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione.

La parte II, titolo I, invece, trova applicazione, in quanto compatibile, a seconda del fatto che l'importo dei lavori sia pari o superiore alla soglia di cui all'art. 35 ovvero inferiore.

Mediante l'affidamento a contraente generale si intende addivenire ad una più duttile forma di realizzazione di opere particolarmente complesse e ciò in quanto al general contractor compete non soltanto la complessiva fase di realizzazione, ma anche la progettazione esecutiva (laddove, invece, il codice del 2006 consentiva la rimessione al contraente generale della progettazione sia definitiva che esecutiva), nonché il sostenimento, persino totale, dell'anticipazione finanziaria necessaria.

Il soggetto aggiudicatore, potendo porre a base di gara, oggi, la sola progettazione definitiva, rimette al contraente generale l'adempimento di una complessa obbligazione di risultato, affidando a questi la totale responsabilità per la realizzazione ed il prefinanziamento dell'intervento anche, ove previamente autorizzati dall'organo di vigilanza, mediante l'emissione di obbligazioni (art. 176, comma 12).

In merito all'obbligazione incombente in capo al contraente generale si veda, amplius, in questo portale: S. Licciardello, “Il vincolo di risultato per il contraente generale”.

Quanto all'ambito di applicazione dell'istituto, l'art. 115 d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, recante disposizioni integrative e correttive al nuovo codice dei contratti pubblici, ha sancito il divieto di ricorrere ad affidamenti a contraente generale qualora l'importo dell'affidamento sia pari od inferiore a 100 milioni di euro.

La ratio della nuova disposizione inserita al comma 1 dell'art. 195 del nuovo codice risiede nell'esigenza di evitare che un più ampio impiego degli affidamenti a contraente generale si traduca, nella sostanza, in una elusione delle limitazioni previste per l'appalto integrato, principio assunto sin dalla legge delega n. 11 del 2016.

L'introduzione dell'istituto ha rappresentato l'attuazione, dapprima, dell'art. 1 della direttiva n. 89/440/CE, poi dell'art. 1, comma 2, lett. f), della direttiva n. 93/37/CEE e, successivamente ancora, dell'art. 1, comma 2, lett. b), direttiva n. 2004/18/CE, dove l'appalto pubblico di lavori veniva altresì definito come l'esecuzione «con qualsiasi mezzo» di un'opera rispondente a puntuali esigenze dell'amministrazione aggiudicatrice.

Anche la più recente direttiva del Parlamento e del Consiglio del 26 febbraio 2014, n. 24/2014/UE reitera, all'art. 2, comma 1, n. 6), lett. c), la medesima definizione.

È necessario tuttavia ricordare come, nel nostro ordinamento, l'introduzione di una disciplina organica e di portata generale dell'istituto sia stata preceduta dall'esperienza maturata nel campo della realizzazione delle infrastrutture ferroviarie per l'alta velocità. In questo specifico contesto si è assistito all'affidamento, da parte di Ferrovie dello Stato, della progettazione, costruzione e gestione a TAV S.p.a. mediante concessione, affidamento al quale sono seguiti, da parte della stessa TAV S.p.a., ulteriori affidamenti a general contractors.

L'analisi degli elementi caratterizzanti l'affidamento a contraente generale non può che prendere le mosse dall'esame della differente articolazione dei rapporti tra questi ed il soggetto aggiudicatore (art. 176, commi 1-4, d.lgs. n. 163 del 2006 e, oggi, art. 194 d.lgs. n. 50 del 2016).

Da un lato, malgrado non incomba il rischio imprenditoriale proprio dell'affidamento in concessione, al contraente generale è attribuita una responsabilità estremamente lata dovendo provvedere al prefinanziamento, anche totale, dell'opera realizzanda e rispondendo nei confronti del soggetto aggiudicatore della corretta e tempestiva esecuzione dei lavori.

Dall'altro, al contraente generale è riconosciuto un amplissimo margine di autonomia d'azione, specie in quanto chiamato a redigere il progetto esecutivo, ad occuparsi dell'eventuale acquisizione delle aree sulle quali insisteranno l'infrastruttura e le opere provvisionali necessarie alla sua realizzazione, ad eseguire dei lavori con qualsiasi mezzo, eventualmente ricorrendo, anche per l'intera realizzazione dell'opera, all'affidamento a soggetti terzi (infra), ad individuare i soggetti gestori, ove previsto.

Se, nella vigenza del codice del 2006, era sufficiente che il soggetto aggiudicatore ponesse a base di gara il progetto preliminare, rimettendo lo sviluppo del progetto definitivo al contraente generale, ora, per effetto dell'art. 194, comma 2, lett. a), d.lgs n. 50 del 2016, la progettazione definitiva rimane a carico del soggetto aggiudicatore e viene posta necessariamente a base di gara.

L'art. 176, comma 2, lett. f) del codice del 2006, peraltro, prevedeva che al contraente generale spettasse altresì una funzione tipicamente propria del soggetto aggiudicatore in quanto promanazione dello stesso nella fase esecutiva: la direzione dei lavori.

Sul punto, è tuttavia necessario operare un breve cenno alla legge 28 gennaio 2016, n. 11, recante deleghe al Governo per l'attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, oltre che per il riordino della stessa disciplina vigente.

Meritevole di nota si rivela il disposto del comma 9 dell'art. 1 della legge citata, entrato in vigore già dal 13 febbraio 2016, senza la necessità di attendere l'esercizio della delega.

La disposizione, nella prospettiva di un rafforzamento dei poteri di controllo intestati al soggetto aggiudicatore in rapporto al contraente generale, vieta l'affidamento a quest'ultimo del ruolo di responsabile o direttore dei lavori.

La previsione si rivela, peraltro, di immediata applicazione stante l'estensione del divieto anche «alle procedure di appalto già bandite alla data di entrata in vigore della presente legge, incluse quelle già espletate per le quali la stazione appaltante non abbia ancora proceduto alla stipulazione del contratto con il soggetto aggiudicatario».

La novella, dunque, sembra non più limitare l'intervento del soggetto aggiudicatore in termini di «alta sorveglianza sulla realizzazione delle opere» [art. 176, comma 3, lett. c) del codice del 2006] e nella fase di collaudo [art. 176, comma 3, lett. d) del codice del 2006], restituendo a questi la stessa funzione di direzione dei lavori.

Anche il nuovo codice dei contratti pubblici – all'art. 31, comma 13 ed all'art. 194, comma 3, lett. b) – vieta al contraente generale l'attribuzione dei compiti del responsabile unico del procedimento, di responsabile dei lavori, direttore dei lavori e di collaudatore, la cui nomina è riservata al soggetto aggiudicatore.

A maggiore tutela della competenza ed imparzialità del direttore dei lavori e del collaudatore, presso il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti deve essere istituito un apposito albo nazionale obbligatorio affinché, mediante pubblico sorteggio, avvenga la nomina di tali soggetti (art. 196 codice del 2016).

Ancora, ad avvalorare le funzioni di controllo e verifica rimesse al soggetto aggiudicatore – in un settore particolarmente sensibile al fenomeno delle infiltrazioni di stampo mafioso – contribuisce la necessaria stipulazione di appositi accordi con gli organi competenti in materia di sicurezza e di prevenzione e repressione della criminalità, tesi non solo alla preventiva verifica del programma di esecuzione dei lavori ma anche alla successiva e costante verifica della fase esecutiva complessivamente intesa [art. 176, comma 3, lett. e), codice del 2006 e, oggi, in senso analogo, art. 194, comma 3, lett. d), codice del 2016].

Il contraente generale dispone, per quanto sopra detto, di una amplissima autonomia organizzativa, potendo rimettere l'intera esecuzione a soggetti terzi e svolgendo nei confronti di questi una stringente attività di coordinamento in vista della consegna al soggetto aggiudicatore dell'opera rispondente ai suoi desiderata.

Dalla stessa traccia dei lineamenti essenziali dell'istituto emerge la necessità che l'affidamento a contraente generale sia sorretto da una disciplina speciale ed in parte derogatoria rispetto a quella comune.

In questo senso, già secondo il codice del 2006, i rapporti tra contraente generale e soggetto aggiudicatore erano retti – oltre che dalla legge obiettivo sopra menzionata – dalle disposizioni di attuazione della direttiva 2004/18/CE contenute nella parte II, dalle disposizioni contenute nella parte III del codice dei contratti pubblici, dalla disciplina del codice civile in materia di appalto in quanto non derogate dalle puntuali disposizioni di cui al capo IV, titolo III della parte II del d.lgs. n. 163 del 2006.

Nella formulazione contenuta nel codice del 2016, i rapporti tra soggetto aggiudicatore e contraente generale sono regolati dalle norme della parte I e della parte II che costituiscono attuazione della direttiva 2014/24/UE, dalle norme della parte III, oltre che dagli atti di gara e da quanto dispone il codice civile in materia di appalto.

Le peculiari attribuzioni del contraente generale hanno giustificato, innanzi tutto, la previsione di un sistema di qualificazione autonomo rispetto a quello proprio degli operatori economici operanti nel campo della realizzazione di opere pubbliche.

Gli artt. 186-189 del codice del 2006 disciplinavano uno specifico sistema di qualificazione dei contraenti generali, fossero essi istituiti nella forma di imprese singole o da consorzi di cooperative di produzione e lavoro ovvero, ancora, nella forma di consorzi stabili.

La qualificazione avveniva, essenzialmente, secondo una triplice classificazione articolata sulla base dell'importo lordo degli affidamenti (fino a 350 milioni di euro, fino a 700 milioni di euro, oltre 700 milioni di euro).

Costituivano requisiti di qualificazione, oltre al possesso di un sistema di qualità aziendale UNI EN ISO, il possesso dei requisiti di ordine generale di cui all'art. 38 del codice ed il possesso dei requisiti di ordine speciale delineati dall'art. 189 del codice del 2006.

La definizione normativa di questi ultimi – consistenti nella necessità di una adeguata capacità economica e finanziaria, tecnica e organizzativa e, da ultimo tecnico dirigenziale – sottolineava, ancora una volta, la peculiarità della prestazione richiesta al contraente generale la quale, più che nell'esecuzione dell'opera in quanto tale, risiede nella capacità di organizzare mezzi – finanziari e materiali – oltre che nella capacità di coadiuvare l'apporto di quel complesso di soggetti che, in qualità di terzi affidatari, interverranno nell'esecuzione dell'opera in vista del conseguimento di un risultato unitario.

Il sistema di qualificazione del contraente generale dettato dall'art. 197 del codice del 2016 prevede una qualificazione per classificazione, riferita all'importo lordo degli affidamenti.

Le attestazioni del possesso dei requisiti rilasciate dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti hanno efficacia triennale.

L'iscrizione in una data classifica impedisce all'operatore di concorrere per affidamenti di importo lordo superiore.

Per una puntuale definizione del nuovo sistema di qualificazione per classifiche si dovranno tuttavia attendere le determinazioni dell'ANAC la quale, con apposite linee guida, definirà altresì ulteriori requisiti di capacità economica e finanziaria, tecnica e organizzativa oltre che in ordine al possesso di un adeguato organico tecnico e dirigenziale.

Il carattere complesso e composito degli adempimenti rimessi al contraente generale ha condotto alla necessità di prevedere che, nel caso in cui esso sia costituito da una pluralità di soggetti, l'esecuzione unitaria delle attività venga svolta mediante una società di progetto istituita nella forma di società, eventualmente anche consortile, per azioni o a responsabilità limitata.

L'eterogeneità delle obbligazioni facenti capo al contraente generale si riverbera, così, nella stessa compagine della società di progetto, alla quale possono partecipare istituzioni finanziarie, assicurative e tecnico operative, secondo quanto previsto in sede di gara.

La società di progetto, ove costituita a valle rispetto all'aggiudicazione al contraente generale, subentrerà nel rapporto contrattuale senza la necessità di una previa autorizzazione da parte del soggetto aggiudicatore, nei confronti del quale risponderanno in solido la stessa società di progetto e – ove non specificamente liberati per effetto del deposito, da parte della società, di idonee garanzie – gli stessi soci (art. 176, commi 6 e 10, d.lgs. n. 163 del 2006 e, oggi, art. 194, commi 6 e 10 del d.lgs. n. 50 del 2016).

La cessione dei crediti della società di progetto era sottoposta alla disciplina di cui all'art. 117 del codice del 2006, in forza del richiamo operato dall'art. 176, comma 13.

Il nuovo codice, all'art. 194, comma 13, anche per i crediti della società dii progetto riporta un analogo richiamo in ordine alla disciplina dettata per la cessione dei crediti (art. 106, comma 13 del codice del 2016).

Un ulteriore profilo di specificità si rinviene nella previsione di una puntuale disciplina dei capitolati (art. 176, comma 19, d.lgs. n. 163 del 2006 e, oggi, art. 194, comma 19, d.lgs. n. 50 del 2016).

Precisamente, essi dovranno contenere la predeterminazione di tempi e modalità di realizzazione delle prestazioni propedeutiche all'inizio dei lavori, da realizzarsi nella fase di redazione e approvazione dei diversi livelli di progettazione. Inoltre, ove il prefinanziamento dell'opera richiesto al general contractor non sia integrale, il capitolato dovrà indicare tempi e modalità del pagamento dei ratei di corrispettivo dovuti per le prestazioni compiute prima dell'inizio dei lavori, ivi comprese le attività progettuali e la realizzazione delle attività propedeutiche.

Alle procedure di aggiudicazione a contraente generale veniva dedicata una disposizione ad hoc – l'art. 177 d.lgs. n. 163 del 2006 – la quale individuava la procedura ristretta come sistema prescelto per l'affidamento a contraente generale.

Se è vero che la procedura suddetta consente al soggetto aggiudicatore di potersi limitare a valutare – in un settore così delicato e complesso – i soli operatori economici ritenuti sufficientemente meritevoli ed affidabili, in dottrina ed in giurisprudenza si è tentato di stabilire se la disposizione in parola ponga un limite alle procedure in astratto opzionabili ai fini dell'aggiudicazione a contraente generale, ovvero se residui comunque uno spazio per l'affidamento mediante dialogo competitivo ovvero ricorrendo alla procedura negoziata.

Invero, potrebbe avanzarsi l'ipotesi di impiegare procedure di aggiudicazione diverse da quella ristretta, e ciò facendo leva sulla circostanza che il successivo comma 6 dell'art. 177 citato rimanda, per quanto non espressamente disposto all'interno del medesimo articolo, alle disposizioni contenute nella parte II, costituenti attuazione della direttiva n. 2004/18/UE.

A questo proposito, secondo un certo orientamento giurisprudenziale, «fermo restando che il primo esperimento di gara deve necessariamente avvenire col metodo della licitazione privata o dell'appalto concorso – nel caso in cui tale procedura vada deserta o comunque non si pervenga all'aggiudicazione, l'ulteriore procedimento di gara» – in quanto ipotesi non espressamente disciplinata dalle norme specificamente dedicate alle procedure di aggiudicazione a contraente generale – «può essere espletato secondo le modalità indicate dalla richiamata direttiva, e quindi anche con procedura negoziata» (Cons. St., Sez. IV, 9 novembre 2005, n. 6236).

Devono segnalarsi, inoltre, le peculiarità dettate con riferimento ai criteri di selezione dell'offerta. Pur potendosi addivenire all'aggiudicazione secondo il criterio del prezzo più basso ovvero dell'offerta economicamente più vantaggiosa, l'art. 177, comma 4 citato, definiva i parametri attraverso cui individuare l'offerta economicamente più vantaggiosa, così delimitando l'ambito di discrezionalità del soggetto aggiudicatore.

L'art. 195 del nuovo codice, invece, non contiene alcun riferimento alla procedura ristretta come sistema di aggiudicazione a contraente generale.

Il ricorso all'affidamento a contraente generale deve, tuttavia, rappresentare una scelta specificamente motivata dalla stazione appaltante.

Quanto al criterio di aggiudicazione, in sede di valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa dovrà tenersi conto di alcuni puntuali elementi indicati dall'art. 195, comma 4, del nuovo codice, la cui formulazione ha trovato una più chiara armonia con i contenuti dell'art. 95 del codice per effetto dell'art. 115 del d.lgs. n. 56 del 2017.

La speciale disciplina dedicata alle varianti che dovessero interessare il progetto affidato al contraente generale deve trovare integrazione nell'ambito delle disposizioni della parte II che costituiscono attuazione della direttiva 2004/18/CE (oggi direttiva 2014/24/UE), e della parte III del codice stesso, formulazione reiterata anche dal nuovo art. 194, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016.

Sulla base della lettura dell'art. 176, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006, l'adozione di varianti progettuali poteva essere necessaria ovvero discendere da ragioni di mera opportunità.

Nel primo caso, veniva ancora una volta in rilievo l'ampiezza degli oneri posti in capo al contraente generale e l'estensione della sua responsabilità in vista della realizzazione di un'opera conforme alle attese del soggetto aggiudicatore. In questo senso, gravavano sul contraente generale tutte quelle varianti necessarie allo scopo di colmare vizi o lacune della progettazione a questi affidata, con la sola esclusione delle varianti imposte da cause di forza maggiore, da sorpresa geologica, da mutate esigenze del soggetto aggiudicatore stesso oltre che da novelle legislative.

Nel secondo caso, invece, il contraente generale poteva limitarsi a proporre al soggetto aggiudicatore l'adozione di varianti le quali potranno essere da lui rifiutate ove ritenute peggiorative, eccessivamente onerose o, comunque, non in linea con le esigenze di questi.

Il codice del 2016 mantiene la disciplina delle varianti disposte nelle ipotesi di affidamento a contraente generale alle quali, tuttavia, non si applica quanto previsto dall'art. 63 del nuovo codice.

Tuttavia, tra le ipotesi di variante necessaria a carico del soggetto aggiudicatore non trova più esplicita menzione quella conseguente alla c.d. sorpresa geologica, ipotesi che, probabilmente, potrebbe ritenersi comunque inclusa nell'ambito dei casi di forza maggiore.

Il contraente generale – integrando, nel linguaggio delle direttive, un'ipotesi di esecuzione con qualsiasi mezzo dell'opera – può avvalersi del contributo di terzi.

A questo proposito, è necessario distinguere, nell'ampio bacino di soggetti che gravitano attorno al contraente generale e concorrono alla realizzazione dell'opera, i terzi affidatari del contraente medesimo dai subappaltatori dei terzi affidatari del contraente generale.

Quanto ai rapporti tra contraente generale e terzi, l'art. 176, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006 (ora art. 194, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016) li qualifica come rapporti di diritto privato ai quali non si applica affatto il codice dei contratti pubblici, con la sola eccezione delle disposizioni antimafia e della disciplina dei sistemi di qualificazione.

La disposizione in forza della quale i rapporti tra il contraente generale ed i terzi affidatari sono rapporti di diritto privato – secondo quanto prevede l'art. 176, comma 6 del codice del 2006, in senso analogo a quanto disponeva già il d.lgs. n. 190 del 2002 – si fonda «sul presupposto che l'affidamento dell'appalto al contraente generale sia avvenuto con procedure concorsuali» in quanto «il rispetto della concorrenza risulterebbe, in tal caso, assicurato dalle procedure concorsuali di individuazione del contraente poste in atto dalla stazione appaltante» (ANAC-AVCP, deliberazione 14 settembre 2011, n. 80).

A monte dell'instaurazione dei predetti rapporti sarà necessario, tuttavia, il rispetto delle disposizioni di cui alle parti I, II e III del codice ove il contraente generale sia qualificabile in termini di amministrazione aggiudicatrice dovendo, in tal caso, rispettare le norme in materia di procedure ad evidenza pubblica per l'aggiudicazione dei contratti a valle.

Nel senso che il contraente generale non sia, in quanto tale, un soggetto aggiudicatore si è espressa anche l'allora AVCP.

Precisamente, con il parere del 27 luglio 2010, AG 33/2010, si è affermato che il contraente generale non è un soggetto aggiudicatore e non è chiamato a compiere, in capo ai terzi affidatari, una valutazione in merito all'affidabilità dell'operatore economico ulteriore e diversa rispetto alla verifica dei requisiti di cui all'art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 (e ora dei requisiti di cui all'art. 84 del codice del 2016), la cui riscontrata assenza impone al contraente generale – e, in caso di inerzia di questi, al soggetto aggiudicatore – di inviare una segnalazione al casellario informatico.

La conclusione alla quale giunge l'Autorità discende da un triplice ordine di considerazioni: «la libertà di forme nella realizzazione dell'opera, l'esclusione della natura di soggetto aggiudicatore e il richiamo alla disciplina di diritto privato».

In forza di tali rilievi, l'espletamento a monte di una procedura ristretta per la selezione del contraente generale soddisfa l'esigenza di salvaguardare la concorrenza ed elide, a valle, la necessità di espletare una procedura ad evidenza pubblica per l'individuazione dei terzi affidatari all'unica condizione «del necessario possesso (…) dei requisiti di qualificazione e delle verifiche antimafia (…), ovvero con le garanzie dell'affidabilità qualitativa e morale richiesta dal codice agli esecutori di contratti pubblici (…) e, quindi, il necessario rispetto della disciplina delle condizioni generali di partecipazione di cui all'art. 38».

La medesima Autorità – intervenendo in materia di divieto di modificazione soggettiva dei componenti dei raggruppamenti di imprese, fissato dall'art. 37, comma 9, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 – ha inoltre affermato che l'affidamento a terzi da parte del contraente generale non ricade nel campo di applicazione della predetta disposizione (AVCP-ANAC deliberazione 22 aprile 2009, n. 39).

Secondo l'Autorità, precisamente: «il terzo incaricato della progettazione da parte del Contraente Generale non è un concorrente della gara e rimane estraneo al rapporto con l'amministrazione appaltante rispetto alla quale il contraente Generale è l'unico a rispondere della corretta e tempestiva esecuzione dell'opera, a norma del comma 4, dell'art. 176 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163».

In definitiva, il solo vero limite posto agli affidamenti a terzi, ferma la libertà del contraente generale di realizzare i lavori direttamente, era rappresentato da un onere di preventiva segnalazione dei terzi affidatari. In questo senso, il soggetto aggiudicatore doveva chiedere a colui che aspirasse ad essere designato come contraente generale di dichiarare, già in sede di offerta, quelle che, in caso di aggiudicazione, sarebbero state le imprese terze alle quali sarebbe stata affidata la realizzazione di una quota non inferiore al 30% dei lavori.

Detto limite, nella formulazione del codice del 2016, è stato espunto.

Cionondimeno, l'art. 105 del nuovo codice prevede, in termini generali, che l'affidatario comunichi alla stazione appaltante, prima dell'inizio della prestazione, per tutti i sub-contratti che non sono subappalti, stipulati per l'esecuzione dell'appalto, il nome del sub-contraente, l'importo del sub-contratto, l'oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati.

Quanto ai rapporti tra terzi affidatari del contraente generale e subaffidatari, trattasi di rapporti soggetti all'applicazione della disciplina del subappalto dettata dall'art. 118 del codice del 2006 (ora art. 105 del codice del 2016), richiamata dall'art. 176, comma 7 (ora art. 194, comma 7, d.lgs. n. 50 del 2016).

Pertanto, mentre il contraente generale può anche affidare in toto a terzi la realizzazione dei lavori, i terzi medesimi sono tenuti a contenere gli eventuali ulteriori subaffidamenti entro i limiti ed alle condizioni previsti dalla menzionata disciplina.

La qualificazione giuridica del rapporto tra contraente generale e soggetto aggiudicatore si rivela uno dei temi più ampiamente dibattuti in dottrina e giurisprudenza stante la distribuzione, del tutto peculiare, dei rispettivi compiti, poteri e funzioni.